[1] Il piano o i piani concordatari di gruppo possono prevedere la liquidazione di alcune imprese e la continuazione dell’attività di altre imprese del gruppo. Si applica tuttavia la sola disciplina del concordato in continuità quando, confrontando i flussi complessivi derivanti dalla continuazione dell’attività con i flussi complessivi derivanti dalla liquidazione, risulta che i creditori delle imprese del gruppo sono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta. (1)

[2] Il piano o i piani concordatari possono altresì prevedere operazioni contrattuali e riorganizzative, inclusi i trasferimenti di risorse infragruppo, purché un professionista indipendente attesti che dette operazioni sono necessarie ai fini della continuità aziendale per le imprese per le quali essa è prevista nel piano e coerenti con l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese del gruppo tenuto conto dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese, fermo quanto previsto dagli articoli 47 e 112. (5)

[3] Se non ricorre l’ipotesi prevista dal comma 1, secondo periodo, gli effetti pregiudizievoli delle operazioni di cui ai commi 1 e 2 possono essere contestati dai creditori dissenzienti appartenenti a una classe dissenziente o, nel caso di mancata formazione delle classi, dai creditori dissenzienti che rappresentano almeno il venti per cento dei crediti ammessi al voto con riguardo ad una singola impresa, attraverso l’opposizione all’omologazione del concordato di gruppo. I creditori non aderenti possono proporre opposizione all’omologazione degli accordi di ristrutturazione. (2)

[4] In caso di opposizione proposta ai sensi del comma 3, il tribunale omologa il concordato o gli accordi di ristrutturazione qualora ritenga, sulla base di una valutazione complessiva del piano o dei piani collegati e tenuto conto dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese del gruppo, che i creditori possano essere soddisfatti in misura non inferiore a quanto ricaverebbero dalla liquidazione giudiziale della singola impresa. (3)

[4-bis] Nell’ipotesi di cui al comma 1, secondo periodo, il tribunale omologa il concordato secondo quanto previsto dall’articolo 112, commi 2, 3 e 4. (6)

[5] I soci possono far valere il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale dalle operazioni di cui ai commi 1 e 2, esclusivamente attraverso l’opposizione all’omologazione del concordato di gruppo. Il tribunale omologa il concordato se esclude la sussistenza del predetto pregiudizio in considerazione dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese dal piano di gruppo. (4)

(1) Comma così modificato dall’art. 32, comma 2, lett. a), D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.

(2) Comma così modificato dall’art. 32, comma 2, lett. b), D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020, e, successivamente, dall’art. 35, comma 1, lett. b), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dalla medesima data del 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del citato D.Lgs. n. 83/2022.

(3) Comma così modificato dall’art. 32, comma 2, lett. c), D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020, e, successivamente, dall’art. 35, comma 1, lett. c), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dalla medesima data del 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del citato D.Lgs. n. 83/2022.

(4) Comma così sostituito dall’art. 32, comma 2, lett. d), D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.

(5) Comma così modificato dall’art. 35, comma 1, lett. a), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

(6) Comma inserito dall’art. 35, comma 1, lett. d), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

A) Inquadramento funzionale:

I. Il contenuto dei piani - II. Le tutele dei creditori e dei soci.

I. Il contenuto dei piani

1 I piani concordatari (unitari o collegati) possono essere tutti del medesimo tipo (liquidatori o in continuità) o di tipi distinti, nel qual caso prevalgono le regole del concordato in continuità (art. 84 CCII). Nelle disposizioni sul concordato è stato eliso il criterio aritmetico di prevalenza, posto che il regime di continuità si preferisce anche se le risorse non sono in prevalenza ricavate dalla prosecuzione dell’attività; criterio che, al contrario, ritroviamo nell’art. 285 CCII quando dal confronto tra i flussi complessivi derivanti dalla continuazione dell’attività con i flussi complessivi derivanti dalla liquidazione, risulta che i creditori delle imprese del gruppo sono soddisfatti in misura prevalente dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta.

2 Anche in questo caso si può pensare ad una aporia e tuttavia la giustificazione non è impraticabile: se la valutazione viene fatta a livello di gruppo - così si ricava dalla locuzione “flussi complessivi” - è ragionevole che la disciplina di favore prevista per il concordato in continuità (diretta e indiretta) trovi applicazione solo quando dal piano unitario (o collegato) emerge che i valori espressi dalla continuità sono superiori a quelli ricavabili dalla liquidazione e non si corrano i maggiori rischi che normalmente sono connessi alla prosecuzione dell’attività, in luogo della statica liquidazione. Se il piano è qualificato in continuità, il ceto dei creditori chirografari delle imprese per cui si prevede il concordato liquidatorio perde il diritto al 20% come percentuale minima di soddisfacimento e tutti i creditori perdono il diritto al quid pluris del 10%.

3 Nel piano possono essere previste operazioni di riorganizzazione del gruppo (dal punto di vista industriale), operazioni societarie straordinarie (fusioni e scissioni), operazioni di conferimento, operazioni che incidono sulla struttura finanziaria delle società (aumenti di capitale). Tutte le operazioni del piano possono essere contestate solo nel contesto dell’opposizione all’omologazione (art. 116 CCII).

4 Il piano di gruppo può stabilire trasferimenti di risorse infragruppo che, però, non devono alterare il principio di separatezza tra masse attive e passive. Questi trasferimenti possono avvenire sia a titolo di finanziamenti infragruppo (con possibilità di applicazione degli artt. 99, 101 e 102 CCII), sia a titolo di attribuzione ai creditori di imprese terze (purché all’interno del gruppo), come potrebbe accadere quando i flussi eccedenti quelli da destinare ai creditori e derivanti dalla prosecuzione dell’attività vengano assegnati ai creditori di altre imprese e non ai soci.

5 Le condizioni perché queste operazioni siano legittime sono costituite dalla necessità di acquisire una specifica attestazione che certifichi la loro funzionalità (i) alla continuità aziendale per le imprese per le quali essa è prevista nel piano (ii) in coerenza con l’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori di tutte le imprese del gruppo anche tenuti in conto i vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese.

6 Queste operazioni, però, devono, altresì, essere allineate alle condizioni di ammissibilità del concordato (art. 47 CCII) e di omologabilità (art. 112 CCII). I trasferimenti “protetti” non sono ammessi nel concordato liquidatorio perché la liquidazione dei patrimoni reclama il pieno rispetto della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c.

II. Le tutele dei creditori e dei soci

1 La legge offre tutela giurisdizionale quando, in assenza di una effettiva continuità prevalente, le operazioni straordinarie connesse al piano risultano pregiudizievoli. La contestazione sulle operazioni è attribuita ai creditori dissenzienti appartenenti a una classe dissenziente o, nel caso di mancata formazione delle classi, dai creditori dissenzienti che rappresentano almeno il venti per cento dei crediti ammessi al voto con riguardo ad una singola impresa, solo attraverso l’opposizione all’omologazione del concordato di gruppo.

2 Nonostante l’opposizione il tribunale omologa il concordato quando ritiene, sulla base di una valutazione complessiva del piano o dei piani collegati e tenuto conto dei vantaggi compensativi derivanti alle singole imprese del gruppo, che i creditori possano essere soddisfatti in misura non inferiore a quanto ricaverebbero dalla liquidazione giudiziale della singola impresa: viene, così, effettuata una sorta di ‘prova di resistenza’.

3 Ai creditori dissenzienti dell’impresa in concordato di gruppo non è attribuita altra tutela, nemmeno quella risarcitoria, anche al lume del fatto che se si formasse un credito questo dovrebbe poi essere immesso tra le passività, con il risultato di provocare un circuito vizioso perché andrebbero, poi, modificate le valutazioni sulla recovery dei creditori.

4 L’opposizione all’omologazione del concordato di gruppo diviene anche l’unica sede nella quale le operazioni del piano di gruppo possono essere contestate dai soci (sempre che siano i soci delle società coinvolte nel concordato di gruppo, posto che altrimenti subirebbero una lesione ingiustificata del loro diritto, compresso in un procedimento di ristrutturazione cui la società cui appartengono resta estranea) quando vogliono lamentare il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale: ciò potrebbe accadere se le risorse potenzialmente a loro attribuibili venissero distratte - legittimamente in base alle operazioni previste nel piano - a favore di qualche impresa del gruppo, determinando una perdita di valore dell’impresa che eroga le risorse.