[1] Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.

[2] I creditori che non fanno pervenire il loro dissenso nel termine fissato dal giudice delegato si ritengono consenzienti.

[3] La variazione del numero dei creditori ammessi o dell’ammontare dei singoli crediti, che avvenga per effetto di un provvedimento emesso successivamente alla scadenza del termine fissato dal giudice delegato per le votazioni, non influisce sul calcolo della maggioranza.

[4] Quando il giudice delegato dispone il voto su più proposte di concordato ai sensi dell’articolo 241, comma 2, quarto periodo, si considera approvata quella tra esse che ha conseguito il maggior numero di consensi a norma dei commi 1, 2 e 3, e, in caso di parità, la proposta presentata per prima.

A) Inquadramento funzionale:

I. L’approvazione del concordato - II. La pluralità di proposte.

I. L’approvazione del concordato

1 La votazione è tuttora imperniata su una dichiarazione di dissenso, presumendosi juris et de jure l’assenso e l’accettazione di coloro che non fanno pervenire la dichiarazione espressa di dissenso nel termine prescritto, con la conseguenza che eventuali dichiarazioni di assenso non assumono alcun rilievo. Il concordato è pertanto approvato se non pervengono, entro i termini fissati dal giudice delegato, dichiarazioni di dissenso in misura almeno pari alla metà dei crediti ammessi al voto. È discussa la natura del termine finale entro cui devono pervenire le suddette dichiarazioni; del tutto prevalente è l’opinione secondo cui si tratterebbe di termine perentorio. In caso di parità di voto la proposta risulterà respinta. Di contro, se i dissensi fossero meno del 50% dei votanti, la proposta si intenderà approvata.

2 Il creditore titolare di una pluralità di crediti dispone di un solo voto. Nel caso inverso di più titolari di un medesimo credito ogni creditore voterà per la propria quota. Analogo trattamento è riservato a più coeredi che abbiano acquistato il credito mortis causa, salvo l’esistenza del patto contrario (art. 1295 c.c.), che obbliga gli stessi a trovare un accordo sul voto, pena l’impossibilità di esercitare il dissenso. In caso di pegno od usufrutto, in analogia al disposto dell’art. 2352 c.c., il diritto di voto spetta solo al creditore pignoratizio e all’usufruttuario, salvo patto contrario, anche se c’è chi ritiene necessario l’accordo del debitore. Il voto di dissenso sottoposto a condizione o riserva è invalido talché il creditore viene considerato consenziente. Sempre con riferimento al calcolo della maggioranza, il voto dei creditori obbligazionisti deve essere espresso dal loro rappresentante comune, nominato dall’assemblea degli obbligazionisti ai sensi dell’art. 2415, n. 1, c.c. Conclusione in linea con il dettato dell’art. 2415, n. 3, c.c. che attribuisce all’assemblea il compito di deliberare sulla proposta di concordato, così sottraendo ai singoli la possibilità di votare autonomamente in sede di adunanza. È ipotizzabile il voto di adesione solo per i creditori privilegiati. Tale espressione esplicita di consenso costituisce rinuncia alla prelazione e deve essere annotata nel verbale di cui all’art. 241 CCII.

3 Salvo quanto si dirà nel prosieguo in ordine al voto nell’ambito delle classi, pertanto, il quorum richiesto è quello, quantitativo, del 51% dei crediti portati da creditori ammessi al voto, il che significa che il concordato potrebbe essere approvato anche da un unico creditore (o da una minoranza di creditori), purché titolare di più del 50% dei crediti.

4 Qualora la proposta suddivida i creditori per classi il concordato risulta approvato qualora riporti, inoltre, il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi al voto nelle singole classi. Qualora il proponente proponga la suddivisione dei creditori in classi la proposta è quindi approvata se riporta il consenso (o meglio non incontra il dissenso) della maggioranza dei crediti ammessi al voto e se tale maggioranza si verifica anche nel maggior numero di classi.

5 La norma in commento si ricollega poi con quanto previsto dall’art. 245, c. 5, CCII in tema di giudizio di omologazione, per il caso in cui la proposta di concordato preveda la suddivisione dei creditori in classi e la proposta sia stata approvata solo dalla maggioranza delle classi. Ai fini della determinazione delle maggioranze, influiscono solo le variazioni del numero dei creditori e del valore dei loro crediti, intervenute con decreto ex artt. 205 ss. CCII, antecedenti al termine finale fissato dal giudice delegato per far pervenire in cancelleria le dichiarazioni di voto. L’irrilevanza delle variazioni dello stato passivo successive alla scadenza del termine fissato dal giudice delegato per le votazioni assume la valenza di principio generale, applicabile anche al caso dell’eventuale approvazione dello stato passivo (nel caso, ovviamente, di domanda presentata prima della sua esecutività sulla base dell’elenco provvisorio dei crediti) che non può quindi più influenzare l’esito della votazione.

II. La pluralità di proposte

1 Ai sensi del comma 4 quando il giudice delegato dispone il voto su più proposte di concordato ai sensi dell’art. 241, c. 2, quarto periodo, si considera approvata quella tra esse che ha conseguito il maggior numero di consensi a norma dei commi 1, 2 e 3 e, in caso di parità, la proposta presentata per prima. La conferma implicitamente che può esservi una votazione contemporanea su più proposte. Il maggior numero di consensi va ovviamente riferito ai crediti e non ai creditori, con la conseguenza che deve ritenersi approvata la proposta che ha raccolto il consenso di tanti creditori i cui crediti siano quantitativamente maggiori di quelli attribuiti alle altre proposte.

2 Poiché la norma fa riferimento ai commi precedenti deve ritenersi che per valutare quale delle proposte abbia ottenuto il “maggior numero di consensi” bisogna pur sempre far riferimento alla disciplina del voto nel concordato nella liquidazione giudiziale, basata sul principio del silenzio assenso. Principi che devono essere applicati anche nel caso di pluralità di proposte, con la conseguenza che ad essere approvata risulterà quella proposta che avrà ottenuto in minor misura dichiarazioni di dissenso. La norma in se non specifica se debba farsi riferimento alla maggioranza assoluta o a quella relativa. Anche qui soccorre il richiamo ai commi precedenti ed in particolare al comma 1 dell’art. 244 CCII, per il quale per l’approvazione del concordato è necessaria la maggioranza dei crediti ammessi al voto e, ove siano previste diverse classi di creditori, anche la maggioranza nel maggior numero di classi. Dal che ne deriva che anche in caso di pluralità di proposte risulterà approvata quella che avrà ottenuto non soltanto il maggior numero di consensi, ma anche il consenso dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto. La necessità che la proposta prescelta dai creditori raggiunga la maggioranza assoluta può far sì che, in presenza di più proposte, nessuna superi la quota del 50% dei crediti ammessi al voto. Con il rischio che nessuna delle proposte potrebbe risultare approvata, anche nel caso in cui tutte siano reputate dai creditori più convenienti della prosecuzione della liquidazione giudiziale. La norma lascia irrisolti molti problemi in caso di pluralità di proposte che prevedano la suddivisione in classi, nel caso in cui, ad esempio, ad una proposta approvata dalla maggioranza assoluta dei crediti, pur nel dissenso di una o più classi, se ne contrapponga un’altra approvata da tutte le classi, ma con una maggioranza dei crediti meno elevata. In quest’ipotesi deve ritenersi che la scelta dei creditori sia caduta sulla prima, dovendosi privilegiare il criterio della maggioranza (assoluta) dei crediti. Purché, ovviamente, alla maggioranza dei crediti si accompagni anche la maggioranza delle classi. Da ultimo va vista con favore la precisazione per la quale in caso di parità si considera approvata la proposta presentata per prima.

B) Giurisprudenza:

I. L’approvazione del concordato - II. La pluralità di proposte.

I. L’approvazione del concordato

1 Nell’ipotesi in cui un voto venga considerato nullo, il creditore che lo ha espresso va considerato consenziente atteso che, ai sensi dell’art. 125 l. fall., il voto viene richiesto unicamente per far esprimere ai creditori la dichiarazione di dissenso con la conseguenza che può assumere rilievo solo quello diretto ad esprimere in modo inequivocabile una manifestazione contraria all’approvazione. Possono prendersi in considerazione solo i voti o le manifestazioni di revoca o modifica di quelli originariamente espressi che pervengano in cancelleria entro il termine fissato per la votazione dal giudice delegato, essendo irrilevante ogni manifestazione successiva ciò desumendosi a) dalla regola del silenzio-assenso enunciata dall’art. 128 l. fall.; b) dal fatto che la possibilità di manifestazioni tardive di voto non è stata prevista dal legislatore; c) dalla circostanza che la variazione del numero dei creditori ammessi o dell’ammontare dei crediti che avvenga dopo la scadenza non influisce sul calcolo della maggioranza [T. Mantova 1.4.2008].

II. La pluralità di proposte

1 La procedura di omologazione del concordato fallimentare effettuata ai sensi dell’art. 128 l. fall. - nel testo vigente a seguito del d.lgs. n. 5/2006, “ratione temporis” applicabile prima della modifica di cui all’art. 61, l. n. 69/2009 - mediante l’approvazione della pluralità delle proposte presentate dai creditori con il sistema del silenzio-assenso, unico criterio applicabile secondo l’art. 128 sopracitato, deve ritenersi legittima ove solo uno dei proponenti abbia chiesto la successiva omologazione della propria proposta atteso che il Tribunale deve limitarsi alla verifica della regolarità della procedura e dell’esito della votazione mentre, se tutti i soggetti proponenti, che hanno effettuato le proposte approvate, ne domandano l’omologazione, è illegittima la procedura nella quale il tribunale, sostituendosi nell’esercizio di un potere di scelta invece appartenente ai soli creditori, procede all’esame comparativo delle stesse, così omologando una di esse, ritenuta la più conveniente [C. 11.8.2010, n. 18621].