[1] Hanno diritto di voto i creditori indicati nello stato passivo reso esecutivo ai sensi dell’articolo 204, compresi i creditori ammessi provvisoriamente e con riserva. Se la proposta è presentata prima che lo stato passivo venga reso esecutivo, hanno diritto al voto i creditori che risultano dall’elenco provvisorio predisposto dal curatore e approvato dal giudice delegato.

[2] I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorché la garanzia sia contestata, dei quali la proposta di concordato prevede l’integrale pagamento, non hanno diritto al voto se non rinunciano al diritto di prelazione, salvo quanto previsto dal comma 3. La rinuncia può essere anche parziale, purché non inferiore alla terza parte dell’intero credito fra capitale ed accessori.

[3] Qualora i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca rinuncino in tutto o in parte alla prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono assimilati ai creditori chirografari; la rinuncia ha effetto ai soli fini del concordato.

[4] I creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi dell’articolo 240, comma 4, la soddisfazione non integrale, sono considerati chirografari per la parte residua del credito.

[5] Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge, la parte di un’unione civile tra persone dello stesso sesso, il convivente di fatto del debitore, i suoi parenti e affini fino al quarto grado, la società che controlla la società debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controllo, nonché i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della domanda di concordato. Sono inoltre esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze i creditori in conflitto d’interessi.

[6] Il creditore che propone il concordato ovvero le società da questo controllate, le società controllanti o sottoposte a comune controllo, ai sensi del primo comma dell’articolo 2359 del codice civile possono votare soltanto se la proposta ne prevede l’inserimento in apposita classe.

[7] I trasferimenti di crediti avvenuti dopo la sentenza che ha dichiarato l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale non attribuiscono diritto di voto, salvo che siano effettuati a favore di banche o altri intermediari finanziari.

A) Inquadramento funzionale:

I. Legittimazione al voto.

I. Legittimazione al voto

1 La disposizione dell’art. 243 CCII è volta a disciplinare il regime della legittimazione al voto nel concordato nella liquidazione giudiziale. A differenza di quanto avviene per la comunicazione della proposta, alla quale hanno indistintamente diritto tutti i creditori, il voto spetta solo ai creditori chirografari ammessi al passivo e ai creditori privilegiati rinuncianti ovvero quelli per i quali sia stato previsto un pagamento parziale. Affermazione di principio che subisce però alcune eccezioni. In passato era ben chiara da una parte la coincidenza tra creditori privilegiati e creditori esclusi al voto e dall’altra la distinzione con i creditori chirografari categoria che, a sua volta, coincideva perfettamente con quella dei creditori ammessi al voto.

2 La riforma ha spezzato la necessaria correlazione tra natura del credito e previsione di pagamento sia perché è espressamente previsto che alcuni creditori privilegiati speciali possano non essere pagati integralmente, sia perché la possibilità di suddivisione dei creditori in classi potrebbe consentire, ad esempio un pagamento integrale di una classe di chirografari [fatta salva la rinuncia agli interessi]. Classe di creditori che dovrebbe essere esclusa dal voto in quanto il confine tra creditore votante e creditore escluso al voto non passa più dalla natura del credito quanto piuttosto dalla previsione, o meno, di un integrale pagamento. Il creditore titolare contemporaneamente di un credito privilegiato e di un credito chirografario non soddisfatto integralmente è ammesso al voto solo in relazione a quest’ultimo. È da notare come tale previsione attribuisca il voto ai creditori ammessi con riserva [sono ricompresi tra i creditori ammessi con riserva quelli i cui crediti sono soggetti a condizione sospensiva, ivi compresi i creditori il cui credito è condizionato dal mancato pagamento da parte di un coobbligato o fideiussore del debitore ed i creditori che non possono far valere il loro credito verso il debitore se non previa escussione di un obbligato principale] ed ai creditori ammessi provvisoriamente norma che sconta ancora un difetto di coordinamento dato che l’art. 207 CCII non reca più traccia dell’istituto dell’ammissione provvisoria in sede di giudizio di opposizione allo stato passivo.

3 Sono esclusi dal voto i creditori della massa come pure, a maggior ragione, i creditori esclusi ai sensi dell’art. 205 CCII, anche se hanno proposto opposizione, in quanto non concorrenti. Sono esclusi dal voto i creditori la cui ammissione sia stata vittoriosamente contestata ex art. 206 CCII da un creditore concorrente a seguito di decreto di accoglimento dell’impugnazione non passato in giudicato.

4 Si ritiene che il momento rilevante ai fini della legittimazione al voto sia il termine fissato dal giudice delegato per la votazione. Questo termine rileva oggi, ancor più, laddove si consideri che la proposta di concordato può essere presentata prima che lo stato passivo sia reso esecutivo. In questo caso l’elenco dei creditori è formato dal curatore e approvato dal giudice delegato [così prescindendosi dalle domande di ammissione al passivo]. Cfr. [F739] [F740].

5 Ai sensi dell’art. 243, c. 1, CCII, nel caso in cui il ricorso sia depositato prima del decreto di esecutività dello stato passivo, la legittimazione al voto spetta ai soli creditori che risultano dall’elenco provvisorio predisposto dal curatore ed approvato dal giudice delegato: il che rende evidente come il legislatore, ai fini del computo delle maggioranze necessarie per l’approvazione del concordato, abbia inteso cristallizzare il passivo al momento della presentazione della proposta, con la conseguenza che si palesa l’evidente necessità che tale passivo sia, il più possibile, vicino alla realtà. Disposizione che va coordinata con il comma 3 dell’art. 244 CCII secondo il quale “la variazione del numero dei creditori ammessi o dell’ammontare dei singoli crediti che avvenga per effetto di un provvedimento emesso successivamente alla scadenza del termine fissato dal giudice delegato per le votazioni, non influisce sul calcolo della maggioranza”. Norma che con il generico riferimento ad ogni “provvedimento emesso” va letta nel senso che qualsiasi successiva modificazione dei crediti in qualunque modo essa si sia prodotta, non influisce sul calcolo delle maggioranze.

6 In definitiva il combinato disposto degli artt. 243, c. 1 e 244, c. 3, CCII va interpretato nel senso che qualsiasi modificazione dell’elenco provvisorio dei crediti (in conseguenza delle dissonanti risultanze del successivo decreto di esecutività dello stato passivo), legittima i creditori pretermessi soltanto all’opposizione all’omologa, giudizio nel quale dovrà essere effettuata la c.d. “prova di resistenza”, per verificare l’incidenza dei crediti omessi sull’esito della votazione. Nulla è innovato nel caso in cui la proposta di concordato sia stata presentata dopo il decreto di esecutività dello stato passivo.

7 Il motivo per il quale il legislatore ha disposto la esclusione dal voto dei creditori privilegiati è da ricondursi alla volontà di evitare che essi, avendo un evidente vantaggio dall’approvazione del concordato [si ricordi che con l’omologazione del concordato i creditori privilegiati debbono essere soddisfatti immediatamente ed integralmente], vengano a disporre di un interesse, in realtà, proprio dei soli creditori chirografari. Questo interesse al voto si riespande quando il credito non venga soddisfatto interamente. L’espressione di voto contrario non comporta rinuncia al diritto di prelazione e deve essere considerata semplicemente inammissibile. La dizione “ancorché la garanzia sia contestata” va interpretata in senso estensivo, includendo nell’esclusione sia il creditore ammesso al passivo con prelazione, ma contestato da un altro creditore ex art. 206 CCII, sia il creditore la cui prelazione sia stata esclusa, ma che si sia opposto all’esclusione.

8 Il creditore privilegiato può partecipare al voto se rinuncia al diritto di prelazione secondo due diverse modalità. La prima consiste nella rinuncia espressa, totale o parziale. In tal caso, la frazione o l’intero credito eventualmente rinunciato vengono considerati alla stregua di un credito chirografario e, pertanto, legittimano la partecipazione al voto e determinano la necessità del computo del credito ai fini della maggioranza. La seconda modalità è rappresentata dal voto di adesione esplicito. L’espressione tout court di tale voto determina la perdita della prelazione sull’intero credito, a meno che sia accompagnata da una dichiarazione di limitata rinuncia. La rinuncia è sospensivamente condizionata alla approvazione ed alla omologazione del concordato. Nel caso di risoluzione o annullamento del concordato, invece, la condizione va considerata risolutiva. Con le medesime modalità vota anche il creditore privilegiato per il quale la proposta preveda un pagamento non integrale.

9 I creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi dell’art. 240, c. 4, CCII la soddisfazione non integrale, sono considerati chirografari per la parte residua del credito e sono ammessi al voto proporzionalmente a tale misura.

10 Il comma 5 dell’art. 243 dispone le esclusioni dal diritto di voto per incompatibilità o conflitto di interessi. Sono esclusi dal voto, come già avveniva vigente la l. fall., i creditori che si trovano in un particolare rapporto con il proponente: il coniuge (anche se separato, ma non se divorziato), la parte di un’unione civile tra persone dello stesso sesso, il convivente di fatto del debitore, i parenti e gli affini fino al quarto grado (secondo taluni però solo in proprio e non anche qualora rappresentino società, se siano sostituiti dal curatore della loro liquidazione giudiziale o se vantino un credito di regresso per garanzia escussa), la società controllante della società debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controllo, nonché i cessionari o gli aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della domanda di concordato.

11 Innovativa è la previsione secondo la quale sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze i creditori in conflitto di interessi, il cui accertamento è rimesso al giudice delegato prima ed al tribunale in sede di omologazione. Il giudice delegato è l’organo chiamato a decidere sull’individuazione del conflitto d’interessi del creditore in ordine alla proposta di concordato e sulla conseguente esclusione dal voto. Le eventuali controversie in ordine alla partecipazione o meno al voto di un creditore in asserito conflitto d’interessi, attenendo alla «regolarità della procedura», devono essere poi oggetto di valutazione da parte del tribunale in sede di omologazione. Anche in assenza di contestazioni di altri creditori nel giudizio di omologazione. il tribunale deve riesaminare, anche d’ufficio, le decisioni del giudice delegato in ordine all’ammissione o all’esclusione dal voto del creditore in conflitto, dovendo verificare la «regolarità della procedura» anche «se non sono proposte opposizioni». Fermo restando, naturalmente, che l’eventuale riforma della decisione assunta provvisoriamente dal giudice delegato sull’ammissione o esclusione di un creditore in conflitto d’interessi avrà rilievo e potrà condurre alla mancata omologazione del concordato solo laddove sia integrata la prova di resistenza, ovvero quando si verifichi che l’ammissione o l’esclusione del creditore avrebbe avuto influenza decisiva sulla formazione delle maggioranze.

12 Non è escluso dal voto, ma può votare solo se inserito in un’autonoma classe anche il creditore che ha proposto il concordato; la stessa regola è dettata per le società dallo stesso controllate, che ne sono controllanti o che sono sottoposte a comune controllo.

13 Con riferimento all’esclusione dal voto e dal computo delle maggioranze per incompatibilità o conflitto d’interessi, bisogna precisare che tale divieto sussiste anche nel caso in cui il voto debba essere prestato, non direttamente dagli interessati, ma da un rappresentante legale o convenzionale. Qualora il voto sia stato prestato nonostante il divieto in questione, non solo si tratta di voto nullo, ma esso comporta anche la nullità dell’intero procedimento nel caso in cui il computo di quest’ultimo sia risultato determinante nel raggiungimento delle maggioranze.

14 Gli unici trasferimenti successivi all’apertura della procedura di liquidazione giudiziale che comportano l’esclusione dal voto sono quelli inter vivos e non quelli mortis causa. Tale principio comporta la sola esclusione dal voto, ma non dal computo delle maggioranze. Sono però validamente espressi i voti dei cessionari di crediti che siano qualificati come creditori bancari o altri intermediari finanziari. La norma di cui al comma 7 dell’art. 243 CCII esprime una regola generale in forza della quale chi modifica la titolarità dei crediti ammessi al passivo dopo l’apertura della liquidazione giudiziale del debitore si presume lo faccia al fine di alterare fraudolentemente la formazione delle maggioranze necessarie per l’approvazione del concordato. Dal divieto di voto sono escluse, quale eccezione alla regola generale contenuta nella prima parte dello stesso comma, le banche o altri intermediari finanziari per la considerazione della loro presunta maggiore affidabilità rispetto al resto dei cessionari, trattandosi di soggetti autorizzati all’esercizio nei confronti del pubblico dell’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma, come tali iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 106 t.u.b. La norma dell’ultima parte del comma 7, art. 243 CCII è norma eccezionale, derogatoria del generale divieto di diritto di voto in capo ai cessionari post liquidazione giudiziale, e, in quanto tale, non è suscettibile di interpretazione estensiva e dunque inapplicabile a soggetti diversi da quelli in essa tassativamente indicati.

B) Frmule

F739

ELENCO PROVVISORIO PREDISPOSTO DAL CURATORE

TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI ………

Sezione concorsuale

***

LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE ………

***

ELENCO PROVVISORIO PREDISPOSTO DAL CURATORE

Ill.mo Sig. Giudice Delegato,

il sottoscritto ……… curatore della liquidazione giudiziale in epigrafe,

PREMESSO

- che è stata avanzata proposta di concordato nella liquidazione giudiziale da ……… [creditore/terzo], prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, ex art. 240, c. 1, CCII;

- che le disposizioni degli artt. 240, c. 1, e 243, c. 1, CCII prevedono che il curatore debba predisporre un elenco provvisorio dei creditori del debitore;

- che i dati contabili [all. n. 1] e le altre notizie disponibili [n……….] quietanze di pagamento rilasciate dai creditori ……… [all. n. 2] consentono di predisporre un elenco provvisorio dei creditori del debitore da sottoporre alla Sua approvazione.

SOTTOPONE

alla S.V. il seguente elenco provvisorio dei creditori del debitore:

Con osservanza

Luogo, data ………

Il curatore ………

C) Giurisprudenza:

I. Legittimazione al voto - II. Il conflitto d’interessi.

I. Legittimazione al voto

1 In tema di concordato fallimentare, l’art. 127 l. fall. prevede che hanno diritto al voto i creditori indicati nello stato passivo reso esecutivo ex art. 97 l. fall., e non solo quelli chirografari ovvero i privilegiati che abbiano rinunciato alla causa di prelazione; per questi ultimi, tuttavia, l’esercizio del diritto di voto è efficace quando la proposta ne preveda il pagamento integrale se rinunciano alla prelazione, ovvero il pagamento parziale, per provata incapienza del bene gravato ed ai sensi dell’art. 124, c. 3, l. fall., ovvero nessun trattamento come privilegiati, a causa della totale insussistenza o incapienza del bene gravato della garanzia. [Principio affermato dalla S.C. con riguardo al voto di Comuni, creditori privilegiati ex art. 2768 c.c., senza però che nella massa attiva fossero stati rinvenuti beni del debitore oggetto di sequestro conservativo a garanzia del risarcimento dei danni subiti dalle parti offese da reati di cui il fallito era responsabile civile] [C. 10.2.2011, n. 3274].

2 Il soggetto proponente il concordato fallimentare è legittimato a far accertare la corretta composizione dello stato passivo anche in considerazione di fatti sopravvenuti alla sua formazione, in quanto portatore di una domanda sottoposta al voto dei creditori concorsuali ammessi al passivo in chirografo.

3 Il creditore ammesso al passivo fallimentare, soddisfatto da un terzo in un momento successivo all’ammissione allo stato passivo e anteriore alla dichiarazione del suo voto, non è più creditore e non ha diritto di votare nel concordato fallimentare in quanto, essendo indifferente al suo esito, l’esercizio del voto assumerebbe una connotazione emulativa integrando un caso di abuso del diritto [T. Roma 17.3.2008].

4 Non ricorre l’ipotesi di cui all’art. 127, c. 6, l. fall. ove la società controllata sia fallita la quale, pertanto, tramite il curatore, può legittimamente votare nel fallimento della società controllante atteso che non sussiste il pericolo che la volontà del ceto creditorio venga condizionata da ragioni estranee alla mera valutazione in ordine alla convenienza della proposta e che il curatore agisce non quale rappresentante della società fallita (titolare del credito) bensì quale organo di giustizia per conto e nell’interesse della massa dei creditori di quest’ultima [T. Mantova 26.4.2007].

5 I soggetti diversi da banche e intermediari finanziari che in data successiva alla dichiarazione di fallimento si sono resi cessionari di crediti nei confronti del fallito (art. 127, c. 6, l. fall.), devono essere ricompresi nel computo delle maggioranze per l’approvazione del concordato. Ad essi, infatti, diversamente da quanto previsto da quelli indicati ai commi 4 e 5 dello stesso articolo (coniuge, parenti ed affini e loro cessionari, società controllanti, controllate o soggette a comune controllo), per i quali la norma prevede espressamente anche l’esclusione dal computo delle maggioranze, il legislatore ha inteso precludere la sola possibilità di esprimere il proprio voto di dissenso [T. Pisa 9.7.2008].

6 Deve ritenersi, in virtù di una interpretazione estensiva della categoria dei soggetti per i quali non opera il divieto di cui all’art. 127, c. 7, l. fall., che tra i cessionari dei crediti acquisiti successivamente alla dichiarazione di fallimento ammessi al voto vi siano anche le società di cartolarizzazione [C. App. Milano 28.10.2021] .

II. Il conflitto d’interessi

1 Il divieto di voto deve essere esteso anche a tutti gli altri casi, anche se non espressamente disciplinati, in cui sussiste la medesima situazione di contrasto, come accade tra il creditore che abbia formulato la proposta di concordato e i restanti creditori del fallito. Ne discende che il disposto della l. fall., art. 127, c. 6, deve essere interpretato in maniera estensiva (in applicazione di tale principio la Corte, nel caso di specie, ha ritenuto che nell’ambito del concordato fallimentare devono ritenersi escluse dal voto e dal calcolo delle maggioranze le società che controllano la società proponente o sono da essa controllate o sottoposte a comune controllo) [C. 8.2.2021, n. 2948].