[1] L’apertura della liquidazione giudiziale non determina la cessazione dell’attività d’impresa quando ricorrono le condizioni di cui ai commi 2 e 3.

[2] Con la sentenza che dichiara aperta la liquidazione giudiziale, il tribunale autorizza il curatore a proseguire l’esercizio dell’impresa, anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, purché la prosecuzione non arrechi pregiudizio ai creditori. (1)

[3] Successivamente, su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza, con decreto motivato, l’esercizio dell’impresa, anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, fissandone la durata.

[4] Durante il periodo di esercizio, il comitato dei creditori è convocato dal curatore, almeno ogni tre mesi, per essere informato sull’andamento della gestione e per pronunciarsi sull’opportunità di continuare l’esercizio.

[5] Se il comitato dei creditori non ravvisa l’opportunità di continuare l’esercizio, il giudice delegato ne ordina la cessazione.

[6] Ogni semestre, o comunque alla conclusione del periodo di esercizio, il curatore deve depositare un rendiconto dell’attività. In ogni caso il curatore informa senza indugio il giudice delegato e il comitato dei creditori di circostanze sopravvenute che possono influire sulla prosecuzione dell’esercizio.

[7] Il tribunale può ordinare la cessazione dell’esercizio in qualsiasi momento laddove ne ravvisi l’opportunità, con decreto in camera di consiglio non soggetto a reclamo, sentiti il curatore e il comitato dei creditori.

[8] Durante l’esercizio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli. È fatto salvo il disposto dell’articolo 110, comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. I crediti sorti nel corso dell’esercizio sono soddisfatti in prededuzione ai sensi dell’articolo 221, comma 1, lettera a).

[9] Al momento della cessazione dell’esercizio si applicano le disposizioni di cui alla sezione V del capo I del titolo V.

[10] Il curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa non può partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto.

(1) Comma così modificato dall’art. 24, comma 1, D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.

A) Inquadramento funzionale:

I. Principi generali - II. L’esercizio provvisorio - III. (Segue) A) la funzione dell’esercizio provvisorio e i suoi presupposti - IV. (Segue) B) il procedimento - V. Il ruolo degli organi della procedura e la cessazione - VI. La sorte dei crediti che maturano durante l’esercizio provvisorio e i contratti pendenti.

I. Principi generali

1 Tanto l’esercizio provvisorio quanto l’affitto d’azienda si rivelano strumenti di conservazione dell’attività d’impresa funzionali alla liquidazione dell’azienda o almeno di beni o rapporti aggregati. Esercizio provvisorio ed affitto d’azienda presentano plurimi profili di non omogeneità, ma è a loro comune la natura di strumenti volti a conservare provvisoriamente l’attività d’impresa in funzione di una migliore collocazione sul mercato.

2 La vocazione parallela che li contraddistingue è quella di preparare il terreno per la vendita dell’azienda, posto che per arrivare a questo risultato occorre che un’azienda esista ed un’azienda ricollegata ad un’impresa in liquidazione giudiziale può esistere se all’evento traumatico dell’avvio della procedura non segue anche quello dell’interruzione dell’attività.

3 Tanto l’esercizio provvisorio che l’affitto sono eventi possibili, forse auspicabili, ma non necessari. La conservazione dell’attività, senza una simmetrica conservazione di valore, è un evento solo eventuale; nell’affitto d’azienda si fa espresso riferimento alla tutela dell’occupazione, ma questa previsione evocata allo scopo di operare una valutazione comparativa fra più proposte di affitto, dimostra proprio che la salvaguardia dei posti di lavoro è un obiettivo non primario rispetto alla tutela del credito.

4 Quando si parla di esercizio provvisorio e di affitto d’azienda si dà quasi per scontato che si tratti di istituti caratterizzati dalla temporaneità. Infatti, se il destino della procedura di liquidazione giudiziale è la liquidazione dei cespiti attivi, è evidente che né l’esercizio provvisorio né l’affitto d’azienda rispondono a quella logica e dunque possono essere disposti solo provvisoriamente.

5 Resta, invece, estraneo alla funzione dell’istituto il risanamento dell’impresa appartenente al debitore: l’impresa, intesa come attività economica dell’imprenditore assoggettato a liquidazione giudiziale, può essere portata avanti dal curatore non per risanarla ma per mantenere in vita quella organizzazione di beni e persone che ne costituisce lo strumento .

II. L’esercizio provvisorio

1 L’esercizio provvisorio si sostanzia nella prosecuzione dell’attività d’impresa, già esercitata dal debitore, sotto la direzione imprenditoriale del curatore. La continuazione temporanea dell’impresa del debitore tende a rientrare in una sorta di gestione pubblica processuale in cui viene sostanzialmente dissociato l’esercizio dell’attività economica dalla responsabilità e dal rischio, normalmente concentrati nello stesso soggetto. Cfr. [F641] [F642] [F643].

2 In verità, c’è una sorta di commistione fra impresa e azienda in quanto nell’art. 211 si utilizzano entrambi questi termini. Quando si parla di continuazione dell’impresa, poiché nel nostro sistema il debitore è estromesso dalla gestione, occorre individuare l’imprenditore e questo certo non può essere il curatore. Questo significa che ci può essere al più una gestione imprenditoriale sostitutiva, come accade per minori ed incapaci o per le designazioni per provvedimento dell’autorità giudiziaria. Resta il fatto che il titolare dell’impresa non è il curatore e che non si forma una massa separata, sì che attività e passività dell’esercizio provvisorio rifluiscono sulle attività e passività del debitore, anche se per le passività vige il regime della prededuzione.

3 Ancorché il curatore non divenga formalmente l’imprenditore, acquisendo la direzione dell’impresa (o forse meglio, dell’azienda) deve svolgere questa attività assecondando il fatto che l’attività economica va gestita in modo conservativo, ed in questo senso è possibile assimilare l’esercizio provvisorio alla cautela che deve improntare l’attività del custode di una azienda sottoposta a sequestro giudiziario.

III. (Segue) A) la funzione dell’esercizio provvisorio e i suoi presupposti

1 La funzione dell’esercizio provvisorio è quella di conservare un’attività economica in funzionamento perché si ritiene che questo fatto possa generare un plusvalore rispetto alla successiva liquidazione parcellizzata; ciò comporta che una conservazione di per sé non è opportuna (e non dovrebbe essere consentita) se non accresce il valore del complesso aziendale.

2 Il presupposto di applicazione è di carattere negativo: l’esercizio provvisorio non può essere pregiudizievole per i creditori. Poiché per creditori si intendono quelli concorsuali, un pregiudizio sarebbe quello di consentire la formazione di debiti prededucibili, il che vuol dire che un limite all’esercizio provvisorio è determinato dalla circostanza che non vengano erose le risorse da destinare ai creditori. Si guarda al valore finale, più che al risultato di esercizio.

3 Perché sia evitato un pregiudizio, potenziale, per i creditori, il curatore dovrà predisporre un documento di pianificazione dell’attività; un documento contabile ma anche un piano industriale, in modo che il giudice e il comitato dei creditori lo possano valutare. Infatti, la previsione normativa della formazione del rendiconto semestrale consuntivo è coerente col fatto che esso è preceduto da un rendiconto previsionale.

IV. (Segue) B) il procedimento

1 Per quanto attiene al procedimento che prelude all’apertura dell’esercizio provvisorio, due sono le alternative: (i) l’esercizio provvisorio è disposto dal tribunale con la sentenza che innesca la liquidazione giudiziale; (ii) l’esercizio provvisorio è disposto con decreto del giudice delegato in un momento successivo.

2 Nella prima ipotesi il tribunale dispone l’esercizio provvisorio con la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale quando nel corso dell’istruttoria sono state acquisite informazioni dalle quali trarre il convincimento che l’attività d’impresa merita di essere proseguita nell’interesse dei creditori. La decisione del tribunale è contenuta nella sentenza ma non ha, per questa parte, un contenuto decisorio in senso proprio. Il provvedimento ha natura di atto di gestione e di amministrazione e come tale non è oggetto del reclamo ex art. 51 CCII, ma, se mai, di reclamo ai sensi dell’art. 124 CCII. In questa prima alternativa, il coinvolgimento del comitato dei creditori non può che essere successivo; non è previsto un provvedimento di conferma da parte del tribunale previo consenso del comitato dei creditori, ma lo stesso risultato viene raggiunto in forza della previsione per la quale quando il comitato dei creditori non ravvisa l’opportunità di continuare, il giudice delegato è tenuto ad ordinare la cessazione.

3 Nella seconda ipotesi il giudice delegato, su proposta del curatore e previo parere conforme del comitato dei creditori, autorizza la continuazione dell’esercizio dell’impresa. Più esattamente deve intendersi che il giudice autorizza l’esercizio provvisorio quando ne ricorrono i presupposti, senza essere vincolato da una precedente decisione e senza neppure essere vincolato dalla proposta del curatore. In questo caso viene fissato anche il termine (ordinatorio e prorogabile) di scadenza. L’esercizio provvisorio successivo, pur menzionato nel programma di liquidazione non lo presuppone e dunque il curatore può chiederne l’avvio ancor prima di redigere il programma.

V. Il ruolo degli organi della procedura e la cessazione

1 Il comitato dei creditori svolge un ruolo di particolare rilievo in quanto senza il suo consenso l’esercizio provvisorio non può essere disposto dal giudice delegato; se, poi, ritiene che debba cessare, il giudice deve provvedere in conformità. Oltre al documento programmatico nel momento in cui l’esercizio provvisorio decolla, il curatore deve sempre informare dell’andamento della gestione il giudice ed il comitato dei creditori in modo che nei rispettivi ambiti di competenza dispongano (d’ufficio) o sollecitino la cessazione della gestione provvisoria. In ogni caso il curatore almeno ogni sei mesi deve depositare un rendiconto dell’attività svolta e anche di quella che in prospettiva occorre ancora compiere. Cfr. [F644] [F645] [F646].

2 Durante la gestione provvisoria il curatore potrebbe dover assumere una serie di decisioni di natura imprenditoriale tali da interferire con il regime autorizzatorio di cui all’art. 132 CCII. L’attività di gestione provvisoria dell’impresa è sì di natura imprenditoriale, ma deve essere improntata ad una particolare cautela, talché gli atti che vengono compiuti dovrebbero essere normalmente atti di ordinaria amministrazione; certo, se nel corso dell’esercizio provvisorio si palesasse il bisogno di compiere un atto di straordinaria amministrazione, allora le regole di cui all’art. 132 CCII troveranno applicazione.

3 L’esercizio provvisorio cessa al termine del periodo fissato; oppure cessa con decreto del giudice delegato quando ne fa richiesta il comitato dei creditori, oppure ancora cessa con decreto del tribunale d’ufficio (previa consultazione del curatore e del comitato dei creditori). Nell’art. 211 CCII si precisa che il decreto del tribunale non è soggetto a reclamo; poiché tale decreto non possiede natura decisoria va esclusa la ricorribilità per cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost .

VI. La sorte dei crediti che maturano durante l’esercizio provvisorio e i contratti pendenti

1 Per espressa previsione di legge (art. 211, c. 8, CCII) i crediti che sorgono durante l’esercizio provvisorio sono trattati come crediti prededucibili nella liquidazione giudiziale; questo significa che godono di un trattamento preferenziale e che, sul piano processuale, possono essere pagati mano a mano che maturano se non contestati (perché il creditore deve fare la domanda di ammissione al passivo se sono contestati). Proprio la loro autonoma collocazione suggerisce la formazione di una contabilità separata della gestione provvisoria, in modo da agevolare le relazioni fra questi creditori e quelli concorsuali.

2 Per quanto riguarda la sorte dei contratti pendenti, la scelta del legislatore è stata quella di favorirne la prosecuzione, affidando al curatore un più generale potere di sciogliersi o di sospenderli. Questa facoltà attribuisce al curatore una opportunità particolarmente vantaggiosa, tanto da poter far adombrare il dubbio che si formi una posizione anticoncorrenziale, e ciò perché l’impresa continua ma sgravata dei contratti meno convenienti senza che l’altro contraente possa pretendere alcunché a titolo di risarcimento del danno.

3 Al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio tornano ad applicarsi le regole di cui agli artt. 172 CCII ss. Se il curatore ha deciso di sciogliersi da un contratto, al momento della cessazione dell’esercizio provvisorio non è detto affatto che quel contratto riviva. La disposizione deve essere diversamente intesa: vuol dire che nel caso in cui il curatore abbia optato per la sospensione con la cessazione della gestione d’impresa il curatore deve scegliere ex art. 172 CCII; se, invece, il contratto è proseguito, ecco che ritorna il potere del curatore di decidere fra scioglimento, subentro ed eventuale recesso.

4 Una disciplina speciale si applica ai contratti pubblici. In primo luogo, la prosecuzione dei contratti stipulati impone la previa autorizzazione del giudice delegato; in secondo luogo, il curatore non può partecipare a gare pubbliche per nuovi affidamenti.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. L’esercizio provvisorio - II. (Segue) A) i presupposti - III. L’esercizio provvisorio successivo alla apertura della procedura fallimentare - IV. I poteri del curatore durante l’esercizio provvisorio.

I. L’esercizio provvisorio

1 I crediti maturati nell’esercizio provvisorio devono essere ammessi e soddisfatti in prededuzione mentre i crediti sorti anteriormente alla dichiarazione di fallimento, successivamente alla chiusura dell’esercizio provvisorio sono soggetti alle regole generali inerenti i contratti [C. I 19.3.2012, n. 4303, Fall 2012, 1222]. La continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa può garantire, in presenza di determinate condizioni, l’accrescimento del valore dell’azienda stessa, una migliore tutela dei creditori producendo, peraltro, effetti positivi sul piano sociale; la predisposizione di un serio piano industriale e l’avviamento della procedura di cig in deroga per tutti i lavoratori dipendenti rappresentano strumenti idonei al raggiungimento dello scopo [T. Napoli 21.11.2011, ilcaso 2012].

II. (Segue) A) i presupposti

1 Ai sensi del comma 1 dell’art. 104 l. fall., con la sentenza che dichiara il fallimento il tribunale può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, se dall’interruzione può derivare un grave danno; tale danno può essere individuato nella necessità di preservare il know how dell’impresa al fine di conservare la possibilità di un’immediata riallocazione dell’azienda [T. Piacenza 10.8.2012, Fall 2013, 241]. La richiesta di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’attività ex art. 104, c. 1, l. fall. presuppone che dall’interruzione della stessa derivi un danno grave, non meramente potenziale ma percepibile in termini di effettività. Pur non caratterizzandosi come irreparabile, il danno grave deve essere apprezzato in termini di perdita diretta o di mancato incremento di valore con riferimento non solo ai creditori, ma all’impresa stessa e indirettamente a tutti i terzi che vi gravitino attorno (quali principalmente i lavoratori, i fornitori e i finanziatori). Per quanto riguarda il requisito dell’assenza di un pregiudizio per i creditori non deve essere riferito all’intero ceto creditorio e non richiede un vero e proprio vantaggio nella prosecuzione dell’attività d’impresa ma, fermo restando che è certamente pregiudizievole la sopravvenienza di crediti prededucibili derivanti dalla continuazione dell’attività, impone una valutazione dei risultati complessivi della procedura [T. Alessandria 9.2.2016, Ilfallimentarista.it 2016].

III. L’esercizio provvisorio successivo alla apertura della procedura fallimentare

1 Con la sentenza dichiarativa di fallimento non si estingue il potere di autorizzazione ufficiosa del Tribunale dell’esercizio provvisorio qualora il danno grave non sia stato rappresentato in sede di istruttoria prefallimentare e, pertanto, tale organo può autorizzare la continuazione temporanea dell’attività dell’impresa fallita anche successivamente alla pronuncia della sentenza [T. Bologna 14.8.2009, Fall 2009, 1355].

IV. I poteri del curatore durante l’esercizio provvisorio

1 In presenza di esercizio provvisorio dell’impresa, la facoltà riconosciuta al curatore dall’art. 104, c. 7, l. fall., di sciogliersi dai contratti pendenti, e quindi anche da quello di locazione di immobili, non necessita dell’autorizzazione del comitato dei creditori [T. Nocera Inferiore 13.2.2012]. In caso di contratti ad esecuzione continuata o periodica pendenti al momento della dichiarazione di fallimento ed in presenza di esercizio provvisorio dell’impresa fallita, disposto ex art. 104 l. fall., i relativi crediti maturati ante fallimento, sono o meno prededucibili, a seconda che, al termine dell’esercizio provvisorio, il curatore abbia scelto di subentrare o sciogliersi dal contratto, mentre solo quelli maturati in pendenza di esercizio provvisorio sono sempre prededucibili, al pari di quelli, successivi al termine dell’esercizio provvisorio, in caso di subentro nel contratto da parte del curatore; infatti, l’eccezionalità delle disposizioni dettate dalla legge fallimentare per i contratti di durata, ex artt. 74 e 82 l. fall., in ragione dell’indivisibilità delle prestazioni, con il diritto alla prededuzione dei crediti anche preesistenti va contemperata con la “ratio” della disciplina dell’esercizio provvisorio, che limita la stessa prededucibilità quando la prosecuzione del rapporto è l’effetto diretto del provvedimento giudiziale, non della scelta del curatore [C. I 1.2.2018, n. 2502; C. I 25.9.2017, n. 22274, GCM 2017; C. I 19.3.2012, n. 4303, Fall 2012, 1222].