[1] Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal debitore dopo il deposito della domanda cui è seguita l’apertura della liquidazione giudiziale o nei due anni anteriori, gli atti a titolo gratuito, esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante.

[2] I beni oggetto degli atti di cui al comma 1 sono acquisiti al patrimonio della liquidazione giudiziale mediante trascrizione della sentenza che ha dichiarato l’apertura della procedura concorsuale. Nel caso di cui al presente articolo ogni interessato può proporre reclamo avverso la trascrizione a norma dell’articolo 133.

A) Inquadramento funzionale:

I. Gli atti a titolo gratuito e l’anticipazione del dies ad quem del periodo sospetto. - II. L’operabilità di diritto della inefficacia. - III. L’acquisizione del bene e l’inversione dell’iniziativa processuale. - IV. La non corrispondenza con la categoria della liberalità. - V. Il compimento di atti gratuiti tra società collegate. - VI. Gli atti di costituzione di garanzia per debito altrui. - VII. Il regime di opponibilità nei confronti dei terzi subacquirenti.

I. Gli atti a titolo gratuito e l’anticipazione del dies ad quem del periodo sospetto

1 In via preliminare è utile precisare che il codice della crisi ha spostato all’indietro il dies ad quem del periodo sospetto, che non coincide più con la dichiarazione di fallimento, ma con il deposito della domanda di accesso ad uno strumento di ristrutturazione (cui segua la liquidazione giudiziale, v., art. 170 CCII) o della domanda di apertura della liquidazione giudiziale. Da quel momento in poi e per il periodo sospetto anteriore (biennale, annuale o semestrale), gli atti possono essere dichiarati inefficaci o revocati. Cfr. [F493] [F494] [F495] [F496].

2 Gli atti a titolo gratuito compiuti nel biennio anteriore a tale domanda sono inefficaci ex lege; quindi, non producono effetti nei confronti della massa dei creditori, salvo il caso che si tratti di regali d’uso o di atti compiuti in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, sempre che la liberalità sia proporzionata al patrimonio del donante.

3 Per quanto attiene al requisito della «proporzione» tra l’atto gratuito ed il patrimonio del debitore, è opinione dominante che il giudizio di proporzionalità debba tenere conto del patrimonio del debitore al netto delle passività esistenti al momento dell’atto; per quanto attiene all’adempimento di un dovere morale si ritiene necessario accertare sia l’esistenza della situazione tale da integrare, nella sua oggettività, gli estremi del dovere morale, sia che lo scopo perseguito dal solvens fosse stato effettivamente quello di adempiere al dovere morale. Per quanto attiene ai regali d’uso, il criterio di quantificazione viene solitamente individuato nelle donazioni di modico valore, di cui all’art. 783 c.c., ed infine, per atti compiuti a scopo di pubblica utilità devono intendersi gli atti che, non potendo essere ricompresi tra i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale, costituiscono adempimento di principi di solidarietà sociale .

II. L’operabilità di diritto della inefficacia

1 L’atto gratuito nasce efficace e diviene inefficace automaticamente per il solo fatto della sopravvenuta apertura della liquidazione giudiziale del disponente; infatti, non assume alcun rilievo lo stato soggettivo dell’accipiens e ciò perché si ritiene che debba essere preferito qui certat de damno vitando in luogo di qui certat del damno captando. La prevalenza così attribuita dal legislatore agli interessi dei creditori concorsuali trova spiegazione nella mancanza di un interesse degno di tutela in capo a coloro che hanno beneficiato degli atti a titolo gratuito, determinando un depauperamento del patrimonio del debitore non bilanciato da alcun corrispettivo.

2 L’inefficacia di diritto non vuol dire, però, che il bene oggetto della disposizione rientra nel patrimonio del debitore, ma solo che su di esso può esercitarsi la pretesa esecutiva dei creditori tramite il curatore. Lo strumento processuale per ottenere quel titolo che serve per promuovere l’esecuzione sul bene era rappresentato, in passato, dall’azione dichiarativa di inefficacia ex art. 163 CCII.

III. L’acquisizione del bene e l’inversione dell’iniziativa processuale

1 Sennonché all’art. 163 è stato aggiunto un comma 2 che consente al curatore di procedere alla acquisizione del bene, oggetto dell’atto di disposizione a titolo gratuito, mediante la trascrizione della sentenza dichiarativa della liquidazione giudiziale, sulla falsariga di quanto disposto nell’art. 2929-bis c.c.

2 Il terzo che si vede sottratto il bene può interporre il reclamo contro l’atto del curatore ai sensi dell’art. 133 CCII, entro otto giorni dal momento in cui ha legale conoscenza della trascrizione. Nella sostanza si è voluta operare una sostanziale inversione dell’iniziativa processuale e ciò a tutela della massa.

3 Questa apprensione vale per gli atti soggetti a trascrizione. Per tutti gli altri si potrebbe pensare che lo strumento resti l’azione dichiarativa di cognizione, ma si affaccia il più che legittimo dubbio se a questo punto non possa rivivere la tesi della praticabilità del decreto di acquisizione del giudice delegato ai sensi dell’art. 123 CCII, con relativa attribuzione alla parte beneficiaria dell’atto a titolo gratuito del reclamo ex art. 124 CCII. Cfr. [F497] [F498].

IV. La non corrispondenza con la categoria della liberalità

1 L’inefficacia colpisce gli atti a titolo gratuito che costituiscono una categoria un po’ più ampia degli atti di liberalità. Non occorre, infatti, che il debitore abbia voluto effettuare un’attribuzione per spirito di liberalità, come accade nella donazione. Ciò che conta è la circostanza che ad un atto compiuto dal debitore non abbia corrisposto un’utilità per il debitore; la gratuità va dunque intesa come difetto di corrispettività e così è considerato atto a titolo gratuito la costituzione di un fondo patrimoniale.

2 Il difetto di corrispettività va valutato in senso genetico e non funzionale, per cui non diventa gratuito un atto che prevedeva un corrispettivo a favore del debitore, corrispettivo poi mancato. La gratuità va valutata dal lato di chi compie l’atto (ex latere solventis) e non dal lato di chi riceve la prestazione (ex latere accipientis). Pertanto, se i soggetti che vengono coinvolti nell’operazione sono tre, la soluzione più corretta è quella di considerare il rapporto nella sua trilateralità, unitamente al fatto che la norma di cui all’art. 163 CCII è una norma di protezione del ceto creditorio.

3 Pertanto, l’atto va reputato compiuto a titolo gratuito quando il debitore non ha ricevuto dalla complessa operazione nessuna utilità, né dall’ accipiens (al quale era evidentemente estraneo), né dal terzo. Il pagamento del debito del terzo si rivela un atto a titolo gratuito se per effetto del pagamento nulla è entrato, ancorché indirettamente, nel patrimonio del debitore.

V. Il compimento di atti gratuiti tra società collegate

1 Agli stessi principi si ispira la fattispecie del compimento di atti gratuiti intercorsi tra società collegate, rispetto ai quali non è sufficiente l’assenza di corrispettivo, ma è necessaria la presenza dello spirito di liberalità, che potrebbe mancare in ipotesi in cui gli interventi gratuiti compiuti da una società a favore di un’altra ad essa collegata siano preordinati al soddisfacimento di un interesse economico della società solvens, sia pure mediato ed indiretto, ma giuridicamente rilevante.

VI. Gli atti di costituzione di garanzia per debito altrui

1 Per gli atti di costituzione di garanzia per debito altrui - reale o personale - si assume applicabile in via analogica il regime presuntivo di onerosità delle garanzie contestuali al sorgere del credito garantito (art. 2901, c. 2, c.c.), attesa l’identità della natura e del fondamento dell’azione revocatoria ordinaria e dell’azione revocatoria concorsuale.

VII. Il regime di opponibilità nei confronti dei terzi subacquirenti

1 In ipotesi di successiva alienazione ad ulteriori terzi, ferma la possibilità di agire nei confronti del primo beneficiario dell’atto gratuito per ottenere la condanna al pagamento dell’equivalente economico del bene da questi successivamente alienato a terzi, l’azione ex art. 163 sarà altresì esperibile da parte della liquidazione giudiziale direttamente nei confronti dei terzi subacquirenti a titolo gratuito, mentre, in applicazione del disposto di cui al comma 4 dell’art. 2901 c.c., l’inefficacia non sarà opponibile nei confronti dei terzi subacquirenti a titolo oneroso di buona fede, fatti salvi gli effetti della trascrizione della domanda.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. L’inefficacia degli atti a titolo gratuito - II. Periodo temporale - III. Gli atti gratuiti - IV. Atti non soggetti all’inefficacia.

I. L’inefficacia degli atti a titolo gratuito

1 L’azione diretta, ex art. 64 l. fall., a far dichiarare privi di effetto rispetto ai creditori gli atti a titolo gratuito compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento e quella, prevista dal comma 2 dell’art. 67 l. fall. medesima, volta ad ottenere la revoca dei pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili effettuati dal fallito, entro l’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, a persone che ne conoscevano lo stato d’insolvenza differiscono sostanzialmente quanto ai presupposti di fatto e alla configurazione giuridica, nonché alle condizioni di tempo e ai requisiti psicologici di ciascuna di esse e, pertanto, tra le relative controversi non è configurabile litispendenza [C. 18.6.1980, n. 3854, DF 1980, II, 345]. L’inefficacia prevista dall’art. 64 ha carattere necessario ed oggettivo, ed opera automaticamente ove sussista il presupposto dell’esistenza dell’atto e della sua gratuità; come tale essa va dichiarata con sentenza avente natura ricognitiva della situazione giuridica, indipendentemente dai presupposti soggettivi ed oggettivi che vengono in considerazione ai fini dell’azione revocatoria quale prevista invece nell’art. 67 [C. I 13.6.2017, n. 14696; in senso conforme C. I 8.5.2015, n. 9399; C. I 1.4.2005, n. 6918, Fall 2006, 150]. In tema di effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, il giudicato formatosi tra il fallito ed un creditore sulla validità dell’atto a titolo gratuito compiuto nel biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento non preclude al curatore di farne valere l’inefficacia nei confronti della massa, ai sensi dell’art. 64 l. fall., in quanto tale conseguenza, derivante dal proprio fallimento e quindi non deducibile prima, non incide sull’accertamento contenuto nel giudicato (alla stregua di fatto impeditivo, estintivo o modificativo del credito), ma soltanto su detta opponibilità; inoltre, dal momento che la declaratoria di inefficacia ex art. 64 l. fall., a differenza di quella ex art. 67 l. fall., non esige una pronuncia costitutiva, il curatore può dedurre l’inefficacia dell’atto a titolo gratuito, anziché con apposita domanda, anche con un’eccezione riconvenzionale, diretta semplicemente a paralizzare la pretesa del creditore [C. I 6.4.2018, n. 8493; C. I 17.5.2012, n. 7774, Fall 2013, 2043]. La preclusione per effetto di giudicato sostanziale può scaturire solo da una statuizione che abbia attribuito o negato il bene della vita preteso e non anche da una pronuncia che non contenga statuizioni al riguardo, pur se essa risolva questioni giuridiche strumentali rispetto all’attribuzione del bene controverso. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che fosse insuscettibile di passare in giudicato l’enunciazione di puro diritto con cui il giudice del merito aveva escluso che l’inefficacia di una donazione, dichiarata ex art. 64 l. fall., impedisse l’estinzione per consolidazione del diritto di usufrutto che ne formava oggetto) [C. I 17.1.2022, n. 1252, GCM 2022]. Posta la diversità tra l’azione di inefficacia degli atti a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 64 l. fall., e l’azione revocatoria ai sensi dell’art. 67 della stessa legge, incorre in extrapetizione il giudice di merito che accolga la prima azione quando, anche indipendentemente dalla qualificazione data dall’attore, sia stata, invece, in concreto proposta la seconda, non avendo l’attore allegato, a fondamento della domanda, la gratuità dell’atto: allegazione che può ritenersi non necessaria solo allorché l’atto impugnato abbia natura essenzialmente gratuita [T. Milano 1.2.2021, DeJure].

2 La costituzione in patrimonio familiare di tutti i beni immobili di proprietà del fallito, effettuata nel biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento di fallimento senza adeguata proposizione con il restante patrimonio, è da reputarsi atto gratuito inefficace nei confronti del fallimento, che può far dichiarare tale inefficacia in ogni tempo [C. 16.1.1970, n. 93, FI 1970, I, 1137]. L’azione proposta dal curatore per far valere l’inefficacia, ex art. 64 l. fall., della costituzione del patrimonio familiare effettuata dal fallito nel biennio anteriore alla dichiarazione di fallimento ha natura dichiarativa e, perciò, non è soggetta a prescrizione [C. VI 20.3.2018, n. 6951; in senso conforme C. I 30.9.2011, n. 20067, Fall 2012, 73; C. I 16.1.1970, n. 93, cit.].

3 L’inefficacia sancita dall’art. 64 l. fall. ha carattere necessario ed oggettivo, ed opera automaticamente ove sussista il presupposto dell’esistenza dell’atto e della sua gratuità; come tale essa va dichiarata, con sentenza avente natura ricognitiva della situazione giuridica, indipendentemente dai presupposti soggettivi ed oggettivi che vengono in considerazione ai fini dell’azione revocatoria quale prevista invece nell’art. 67 l. fall. [C. I 13.6.2017, n. 14696; in senso conforme C. I 9.2.2001, n. 1831, CG 2001, 453; C. 21.11.1983, n. 6929, GI 1985, I, 1, 106]. La figura della donazione remuneratoria, prevista dall’art. 770, c. 1, c.c., è caratterizzata dalla rilevanza giuridica che assume, in essa, il “motivo” dell’attribuzione patrimoniale, correlata specificamente ad un precedente comportamento del donatario, nei cui confronti la liberalità si pone come riconoscenza, apprezzamento di meriti, o “speciale remunerazione” di attività svolta. Ancorché dominata da tale “motivo”, l’attribuzione non cessa peraltro di essere spontanea, e l’atto conserva la “causa” di liberalità, rendendosi così suscettibile di revocatoria fallimentare, perché discrezionale nell’“an”, nel “quomodo” e nel “quantum”, non essendovi il donante tenuto né in base ad un vincolo giuridico, né in adempimento di un dovere morale o di una consuetudine sociale, con la conseguenza che, in nessun caso, l’attribuzione patrimoniale può assumere la qualificazione giuridica di corrispettivo, neppure per la parte corrispondente al valore del servizio reso [T. Milano 28.6.2022, n. 5704, DeJure]. In tema di revocatoria fallimentare di atti a titolo gratuito la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio deve essere compiuta con riguardo alla causa, e non già ai motivi dello stesso, con la conseguenza che deve escludersi che atti a titolo gratuito siano quelli, e solo quelli, posti in essere per spirito di liberalità, essendo lo spirito di liberalità richiesto per la donazione (art. 769 c.c.), mentre non è indispensabile negli altri contratti a titolo gratuito, che sono quelli in cui una sola parte riceve e l’altra, sola, sopporta un sacrificio, unica essendo l’attribuzione patrimoniale [C. I 24.6.2015, n. 13087].

4 La cessazione del fallimento, a seguito del concordato fallimentare, rende improseguibili le azioni di inefficacia e revocatorie di cui agli artt. 64 e 67 l. fall., sia ad iniziativa del fallito, sia dei garanti [C. I 30.1.1992, n. 951, Fall 1992, 592]. In generale la omologazione del concordato fallimentare produce la improponibilità o la improseguibilità delle azioni revocatorie promosse dalla curatela ai sensi degli artt. da 64 a 67 l. fall., a condizione che il presupposto dell’impedimento all’esercizio delle stesse sia dichiarato nel processo e reso operativo attraverso lo strumento processuale della interruzione ex art. 300 c.p.c., ovvero attraverso la produzione in giudizio dei documenti attestanti la intervenuta omologazione del concordato [C. I 15.6.2018, n. 15793, GD 2018; C. I 8.6.2018, n. 15012, GCM 2018]. È inopponibile all’assuntore del concordato fallimentare un atto a titolo gratuito compiuto dal fallito e dichiarato dal giudice delegato in sede di verifica dei crediti inopponibile alla massa, poiché la posizione dell’assuntore è analoga a quella del curatore, succedendo alla massa e non al fallito sono, altresì inopponibili all’assuntore le spese del procedimento ingiuntivo fondato sul negozio fideiussorio inopponibile alla massa [C. 15.6.1984, n. 4535, Fall 1985, 379; C. 30.7.1984, n. 4353].

5 In tema di dichiarazione di inefficacia degli atti a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 64 l. fall., la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio va compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, nel caso di adempimento del debito altrui da parte del terzo, si presume che l’atto sia stato compiuto gratuitamente [C. VI 16.5.2018, n. 11925; C. s.u. 18.3.2010, n. 6538, FI 2010, I, 2460]; pertanto, nel giudizio avente ad oggetto la dichiarazione di inefficacia di tale atto, ai sensi dell’art. 64 l. fall., incombe sul creditore beneficiario l’onere di provare, con ogni mezzo previsto dall’ordinamento, che il disponente abbia ricevuto un vantaggio in seguito all’atto che ha posto in essere, in quanto questo perseguiva un suo interesse economicamente apprezzabile [C. VI 21.10.2019, n. 26856].

II. Periodo temporale

1 La sentenza dichiarativa di fallimento, al pari di ogni altra pronuncia, viene ad esistenza alla data del suo deposito e produce i suoi effetti da tale momento, pur se diverso da quello della sua deliberazione, anche al fine del computo del periodo sospetto per l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare [C. I 29.3.2019, n. 8970; C. I 16.4.1992, n. 4705, Fall 1992, 911].

2 La mancata incidenza nel cosiddetto periodo sospetto dell’atto patrimoniale compiuto dal fallito comporta non già la decadenza del curatore del fallimento dall’azione revocatoria, ma soltanto l’impossibilità per lo stesso curatore di avvalersi delle presunzioni iuris tantum e iuris et de iure previste dalla l. fall. [C. 9.4.1975, n. 1294, DF 1975, II, 674]. Il presupposto per l’esperibilità dell’azione di ripetizione dell’indebito oggettivo è la mancanza di una causa negoziale giustificatrice del pagamento; e ciò per l’assenza originaria di detta causa o per il venire meno di essa a seguito di annullamento, risoluzione od inefficacia del negozio; pertanto perché un pagamento non sia dovuto, non deve sussistere, per alcun titolo, il dovere giuridico di eseguirlo [C. 20.12.1974, n. 4378].

III. Gli atti gratuiti

1 In tema di dichiarazione di inefficacia degli atti a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 64 l. fall., la valutazione di gratuità od onerosità di un negozio va compiuta con esclusivo riguardo alla causa concreta, costituita dalla sintesi degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare e non può quindi fondarsi sull’esistenza o meno di un rapporto sinallagmatico tra le prestazioni sul piano tipico ed astratto, dipendendo invece dall’apprezzamento dell’interesse sotteso all’intera operazione da parte del soggetto poi dichiarato fallito, quale emerge dall’entità dell’attribuzione, dalla durata del rapporto, dalla qualità dei soggetti e soprattutto dalla prospettiva di subire un depauperamento, collegato o meno ad un sia pur indiretto guadagno ovvero ad un risparmio di spesa [C. I 22.10.2020, n. 23140, GCM 2020; C. I 6.4.2018, n. 8493, GD 2018, 28, 65]. Agli effetti dell’art. 64 l. fall., la gratuità del pagamento del debito altrui effettuato dal fallito sussiste ove si tratti di atto di disposizione del proprio patrimonio senza corrispettivo, tenendo conto che il corrispettivo per il disponente può provenire, escludendo la gratuità della disposizione patrimoniale, sia dal destinatario del pagamento, sia dal terzo [C. I 12.3.2008, n. 6739, RDC 2009, II, 201; C. I 12.5.1992, n. 5616, GI 1993, I, 360]. Ai fini della valutazione della inefficacia dell’atto a titolo gratuito ai sensi della legge fallimentare l’atto deve qualificarsi a titolo gratuito quando dall’operazione che esso conclude il terzo non ne trae nessun concreto vantaggio patrimoniale ed egli abbia inteso così recare un vantaggio al debitore. Diversamente, la ragione deve considerarsi onerosa tutte le volte che il terzo riceva un vantaggio per questa sua prestazione dal debitore, dal creditore o anche da altri, così da recuperare anche indirettamente la prestazione adempiuta ed elidere quel pregiudizio, cui l’ordinamento pone rimedio con l’inefficacia ex lege [C. I 14.6.2022, n. 19150, DeJure 2022; C. I 14.6.2022, n. 19150, DeJure 2022; C. III 13.9.2019, n. 22898, GD 2019]. L’inefficacia nei confronti dei creditori degli atti a titolo gratuito, prevista dall’art. 64 l. fall., riguarda tutte le attribuzioni che implichino un depauperamento del patrimonio dal fallito senza corrispettivo, con la sola esclusione di quelle compiute in adempimento di doveri morali od a scopo di pubblica utilità, ovvero dei regali d’uso; nella suddetta previsione, pertanto, rientra la donazione remuneratoria contemplata dall’art. 770 c.c., la quale, pur se diretta a compensare servizi in precedenza resi dal beneficiario, integra un’elargizione di natura discrezionale, non essendovi il donante tenuto né in base a vincolo giuridico, né per dovere morale o consuetudine sociale [C. I 13.5.1987, n. 4394, Fall 1987, 1150; C. App. Bari 26.1.2018, n. 163, DeJure]. Il pagamento del debito altrui è per chi paga un atto a titolo gratuito in quanto il beneficio è destinato all’originario debitore rimasto estraneo all’atto e tale liberalità, in caso di fallimento del solvens, è colpita dall’inefficacia ex lege (art. 64 l. fall.) nei limiti di quanto si è depauperato il suo patrimonio, con danno quindi dei creditori del solvens stesso; pertanto qualora siffatto pagamento sia stato revocato, la sentenza che quell’inefficacia abbia riconosciuto ha carattere dichiarativo e necessariamente retroattivo al momento della dichiarazione di fallimento del solvens [C. I 14.6.2013, n. 14995; C. 21.11.1983, n. 6929]. Agli effetti dell’art. 64 l. fall., l’individuazione della natura gratuita od onerosa di un atto, con cui la parte, poi dichiarata fallita, adempie l’obbligo di un terzo, va operata con riferimento alla posizione dell’accipiens a cui vantaggio viene eseguita la prestazione e non in ragione dell’incidenza che l’atto medesimo abbia potuto svolgere sulla massa dei creditori del fallimento [C. I 14.6.2022, n. 19150; C. I 12.9.1991, n. 9560, DF 1992, II, 442]. La garanzia non contestuale prestata dal fallito per debito altrui è onerosa soltanto se il garante ha ricevuto un vantaggio patrimoniale dal creditore o dal debitore che assurga a causa della prestazione di garanzia, posto che la gratuità od onerosità della garanzia deve essere riguardata dal punto di vista del patrimonio del fallito [C. III 8.5.2014, n. 9987; C. I 11.6.2004, n. 11093, FI 2004, I, 2361]. Agli effetti dell’art. 64 l. fall., l’identificazione dell’atto gratuito va operata avuto riguardo allo scambio di prestazioni dei contraenti, senza che possa assumere rilievo il fatto che una delle parti disponga del proprio patrimonio a vantaggio del terzo [C. I 28.9.1991, n. 10161, Fall 1992, 137; C. I 12.5.1992, n. 5616].

2 Ai fini dell’inefficacia degli atti a titolo gratuito ex art. 64 l. fall., nel caso di assunzione del debito altrui in virtù di delegazione promissoria, poiché il delegato può essere determinato ad obbligarsi tanto da una ragione di liberalità verso il debitore originario, quanto dall’adempimento di obbligazioni verso lo stesso in base ad un rapporto di provvista, la gratuità o l’onerosità di detta assunzione di debito da parte del delegato deve essere apprezzata in relazione all’esistenza ed alla natura del rapporto di provvista, essendo evidente che l’assunzione del debito altrui che trovi giustificazione in un rapporto di provvista non si connoti come una attribuzione patrimoniale alla quale non corrisponda alcun vantaggio economico [T. Milano 15.3.2017, n. 3036, DeJure].

3 Con riguardo a un atto costitutivo di garanzia prestata dal terzo, contestualmente all’erogazione di un credito in favore di altro soggetto, il principio stabilito per l’azione revocatoria ordinaria dall’art. 2901, c. 2, c.c. è estensibile anche al sistema revocatorio fallimentare, essendo tale principio coerente con la natura intrinseca dell’atto (di prestazione di garanzia) la quale, nei confronti del soggetto erogatore del finanziamento, non può essere considerato gratuito - con conseguente inapplicabilità dell’art. 64 (salva la regola ex art. 67, c. 2, della stessa legge) - perché viene a porsi in relazione di corrispettività con la contestuale erogazione del credito [C. I 13.6.2017, n. 14696; C. I 29.9.1997, n. 9532, DF 1999, II, 85]. La garanzia reale prestata dal terzo in un momento successivo all’insorgenza del debito garantito, ove non risulti correlata ad un corrispettivo economicamente apprezzabile proveniente dal debitore principale o dal creditore garantito, è qualificabile come atto a titolo gratuito. Ne consegue, in caso di sopravvenienza del fallimento del garante, che il suddetto atto esula dalla previsione dell’art. 67 l. fall., in tema di revocatoria delle garanzie a titolo oneroso, e resta soggetto, ai sensi e nel concorso dei requisiti fissati dal precedente art. 64, alla sanzione di inefficacia contemplata per i negozi gratuiti [C. I 8.2.2018, n. 3078; C. I 19.4.2016, n. 7745; C. I 19.4.2016, n. 7745, GCM 2016]. Nel giudizio di insinuazione tardiva promosso dal fideiussore che ha pagato un debito del fallito, qualora il curatore del fallimento abbia eccepito l’inefficacia della garanzia ai sensi dell’art. 64 l. fall., la prova della sussistenza di un apprezzabile interesse del fideiussore, necessaria affinché la concessione della garanzia possa essere qualificata come atto a titolo oneroso, dev’essere fornita mediante atto scritto avente data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento: il curatore, infatti, riveste la qualità di terzo, tanto rispetto al fallito quanto rispetto ai creditori di quest’ultimo, sia in sede di formazione dello stato passivo e dello stato delle rivendiche del fallimento che in sede di revocatoria degli atti a titolo gratuito od oneroso compiuti dal fallito, onde in entrambi i casi è necessaria, in applicazione dell’art. 2704 c.c., la certezza della data nelle scritture allegate come prova della pretesa fatta valere nei confronti del fallimento [T. Mantova 18.10.2021, n. 966, DeJure]. Nei rapporti tra società controllante e controllata, ai fini dell’applicabilità dell’art. 64 l. fall. alla rinuncia del credito da parte della holding a favore della controllata, è necessario accertare gli effetti dell’operazione onde verificare se la stessa abbia comportato un effettivo depauperamento con riguardo alla complessiva situazione nell’ambito del gruppo [C. I 8.4.2016, n. 6921, Ilfallimentarista.it 2016].

4 La costituzione del fondo patrimoniale per fronteggiare i bisogni della famiglia, anche qualora effettuata da entrambi i coniugi, non integra, di per sé, adempimento di un dovere giuridico, non essendo obbligatoria per legge, ma configura un atto a titolo gratuito, non trovando contropartita in un’attribuzione in favore dei disponenti Esso, pertanto, è suscettibile di revocatoria, a norma dell’art. 64 l. fall., salvo che si dimostri l’esistenza, in concreto, di una situazione tale da integrare, nella sua oggettività, gli estremi del dovere morale ed il proposito del solvens di adempiere unicamente a quel dovere mediante l’atto in questione. [C. VI 30.1.2020, n. 2077, D&G 2020; C. III 9.4.2019, n. 9798; C. I 6.2.2018, n. 2820, GD 2018; C. VI 6.12.2017, n. 29298, GCM 2018; C. 29.11.2000, n. 15297]. La presunzione, posta dall’art. 70 l. fall., con riguardo ai beni acquistati a titolo oneroso dal coniuge del fallito, non trova applicazione ove si tratti di beni da includere nel regime della comunione legale fra i coniugi, secondo le previsioni degli artt. 177-179 (nuovo testo) c.c., in considerazione dell’incompatibilità di quella presunzione con tale regime, e, in particolare, con la sottrazione dei beni in comunione all’espressione dei creditori del singolo coniuge oltre i limiti della sua quota (salva restando la possibilità del curatore di contestare l’efficacia degli atti di attribuzione dei beni medesimi alla comunione, anche in relazione alle previsioni degli art. 64 e 66 l. fall.) [C. I 23.1.1990, n. 351, Fall 1990, 595; C. I 17.2.1989, n. 954, GC 1989, I, 1358; in senso contrario C. 24.5.1982, n. 3164, DF 1982, II, 899]. La figura della donazione remuneratoria, prevista dall’art. 770, c. 1, c.c., è caratterizzata dalla rilevanza giuridica che assume, in essa, il “motivo” dell’attribuzione patrimoniale, correlata specificamente ad un precedente comportamento del donatario, nei cui confronti la liberalità si pone come riconoscenza, apprezzamento di meriti, o “speciale remunerazione” di attività svolta. Ancorché dominata da tale “motivo”, l’attribuzione non cessa peraltro di essere spontanea, e l’atto conserva la “causa” di liberalità, rendendosi così suscettibile di revocatoria fallimentare, perché discrezionale nell’“an”, nel “quomodo” e nel “quantum”, non essendovi il donante tenuto né in base ad un vincolo giuridico, né in adempimento di un dovere morale o di una consuetudine sociale, con la conseguenza che, in nessun caso, l’attribuzione patrimoniale può assumere la qualificazione giuridica di corrispettivo, neppure per la parte corrispondente al valore del servizio reso [C. App. Milano 8.3.2022, n. 782, DeJure]. La donazione indiretta ha la sua causa, così come la donazione diretta, nella liberalità, e cioè nella consapevole determinazione dell’arricchimento del beneficiario mediante attribuzioni od erogazioni patrimoniali operate nullo iure cogente. Ciò comporta che nell’ipotesi di donazione indiretta - valida anche tra coniugi, essendo venuto meno il divieto contenuto nell’art. 781 c.c. - vanno seguiti, ai fini dell’individuazione della causa e della rilevazione dei suoi vizi, i medesimi principi e criteri che valgono per la donazione diretta [C. III 4.10.2018, n. 24160; C. 13.5.1980, n. 3147]. Tra gli atti a titolo gratuito, che sono inefficaci se compiuti dal fallito nei due anni precedenti alla dichiarazione di fallimento, sono compresi non solo quelli posti in essere per spirito di liberalità, ma tutti quelli realizzati senza corrispettivo. È perciò da considerare a titolo gratuito, e revocabile secondo la disciplina dell’art. 64 l. fall., anche la donazione realizzata per adempiere gli obblighi assunti in occasione della separazione consensuale con l’altro genitore, a meno che si dimostri che l’atto dispositivo è servito per integrare o sostituire quanto dovuto per il mantenimento dell’altro coniuge o dei figli. È pertanto onere di chi si oppone all’azione revocatoria dimostrare che l’attribuzione patrimoniale, oggetto dell’azione revocatoria, abbia avuto tale funzione sostitutiva o integrativa [C. I 30.11.2017, n. 28829, RGE 2018]. L’azione di cui all’art. 524 c.c. ha natura distinta ed autonoma rispetto all’azione revocatoria e alla azione surrogatoria, pur presentando con tali azioni una similarità funzionale; essa, infatti, a differenza dell’azione revocatoria, non mia a rendere inefficace un atto di disposizione del patrimonio del debitore, che abbia ridotto la garanzia generica dei suoi creditori, giacché, non essendo la delazione ereditaria una bene del patrimonio del chiamato, al quale attribuisce soltanto un potere, la di lui rinunzia non costituisce un atto di rinunzia in senso stretto, ma un semplice rifiuto, e non produce l’effetto della dismissione di beni già entrati nel suo patrimonio, ma quello di impedirne l’ingresso [T. Genova 27.4.2015, n. 1347, DeJure; C. 10.8.1974, n. 2395, FI 1975, I, 381]. È revocabile, come atto a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 64 l. fall. il patto di riservato dominio stipulato successivamente al perfezionamento della vendita mobiliare, che non ha bisogno di atto scritto e si perfeziona per effetto del semplice consenso [C. pen. 24.1.2006, n. 4655]. Ai fini dell’inefficacia prevista dall’art. 64 l. fall., la rinuncia del fallito a crediti vantati nei confronti di altro soggetto non si considera un atto a titolo gratuito soltanto se risultino elementi idonei a disvelare, sotto il profilo causale, un vantaggio patrimoniale o comunque una qualche utilità economico-giuridica per il fallito stesso [C. I 17.2.2020, n. 3864, FI 2020, 1639]. Il pagamento del debito altrui, in caso di fallimento del solvens, è inefficace rispetto ai creditori di quest’ultimo, quale atto a titolo gratuito, ai sensi dell’art. 64 l. fall.; conseguentemente la sentenza che ha riconosciuto tale inefficacia ha carattere dichiarativo e necessariamente retroattivo al momento della dichiarazione di fallimento [C. 21.11.1983, n. 6929; in senso contrario C. I 7.12.2001, n. 15515, FI 2002, I, 2454].

5 Nel giudizio per la dichiarazione di inefficacia, ai sensi dell’art. 64 l. fall., di un atto costitutivo di garanzia per debito altrui posto in essere dal fallito prima della dichiarazione di fallimento (nella specie, pegno di titoli), del quale si assuma la natura gratuita, va esclusa la qualità di litisconsorte necessario del debitore garantito, posto che quest’ultimo non è parte del rapporto originato dall’atto impugnato e, pertanto, la pronuncia sull’efficacia di tale atto rispetto alla massa dei creditori non è destinata a produrre effetti diretti, ma soltanto riflessi, nella sua sfera giuridica [C. I 13.6.2017, n. 14696; in senso conforme C. I 24.2.2004, n. 3615; C. 20.5.1985, n. 3085, FI 1986, I, 514; in senso contrario C. I 28.5.1998, n. 5264, DF 1999, II, 483]. Gli atti di prestazione di garanzia non rientrano tutti nella previsione legislativa di cui all’art. 67 l. fall., in quanto anche per essi occorre distinguere quelli che sono regolati dalla disposizione di cui all’art. 64 che intende colpire gli atti di liberalità, a prescindere dallo stato soggettivo del donatario e quelli disciplinati dal citato art. 67 che colpisce di inefficacia gli atti onerosi nei quali la consapevolezza del destinatario si estende allo stato d’insolvenza dell’altro contraente o solvens o datore di garanzia [C. I 20.5.1987, n. 4608, Fall 1988, 17].

6 Agli effetti dell’art. 64 l. fall., l’identificazione dell’atto gratuito va operata avuto riguardo allo scambio di prestazioni dei contraenti, senza che possa assumere rilievo il fatto che una delle parti disponga del proprio patrimonio a vantaggio del terzo [C. I 28.9.1991, n. 10161]. Con il patto di rotatività, le parti possono obbligarsi a sostituire l’oggetto della garanzia nella continuità del rapporto originario, senza necessità di ulteriori stipulazioni, con la conseguenza che, ove rimangano immutati natura e valore dell’oggetto costituito in pegno, ai fini dell’esperibilità dell’azione revocatoria, la genesi del diritto reale di garanzia deve farsi risalire al momento della stipulazione originaria [C. I 1.7.2015, n. 13508; C. I 27.5.1999, n. 10685, Fall 2000, 775] .

IV. Atti non soggetti all’inefficacia

1 La proporzione della liberalità al patrimonio del fallito, che consente di escludere la revoca dei regali d’uso e degli atti compiuti in adempimento di un dovere morale o sociale a norma dell’art. 64 l. fall., deve essere stabilita attraverso un accertamento adeguatamente preciso del valore dei due termini tra i quali va fatto il raffronto e tale condizione non resta soddisfatta nel caso in cui per l’accertamento del valore di detti termini si faccia riferimento ad elementi non determinabili almeno approssimativamente nella loro entità numerica [C. I 29.3.2019, n. 8978; C. 7.4.1972, n. 1045]. In tema di revocatoria fallimentare, al fine di stabilire se un atto a titolo gratuito compiuto dal fallito nei due anni precedenti la dichiarazione di fallimento sia configurabile in termini di adempimento di un dovere morale (si da renderlo opponibile ai creditori ex art. 64 l. fall.) occorre dimostrare (oltre alla proporzione della liberalità rispetto al patrimonio del fallito) non solo l’esistenza di una situazione tale da integrare, nella sua oggettività, gli estremi del dovere morale secondo la comune concezione sociale rapportata all’ambiente in cui l’atto è stato posto in essere, ma anche il proposito del “solvens”, e cioè l’intenzione, da parte di questi, di adempiere unicamente a quel dovere mediante l’atto di disposizione [C. I 6.5.2016, n. 9128; C. 24.5.1982, n. 3164]. L’inefficacia nei confronti dei creditori degli atti a titolo gratuito, prevista dall’art. 64 l. fall., riguarda tutte le attribuzioni che implichino un depauperamento del patrimonio dal fallito senza corrispettivo, con la sola esclusione di quelle compiute in adempimento di doveri morali od a scopo di pubblica utilità, ovvero dei regali d’uso; nella suddetta previsione, pertanto, rientra la donazione remuneratoria contemplata dall’art. 770 c.c., la quale, pur se diretta a compensare servizi in precedenza resi dal beneficiario, integra un’elargizione di natura discrezionale, non essendovi il donante tenuto né in base a vincolo giuridico, né per dovere morale o consuetudine sociale [C. I 13.5.1987, n. 4394; T. Busto Arsizio 29.6.2017, n. 1024, DeJure]. L’assunzione da parte della società fallita dell’obbligo di corrispondere i canoni di locazione finanziaria scaduti in epoca anteriore alla stipulazione del contratto di affitto, per effetto dell’accollo ex lege dei debiti inerenti all’azienda affittata o di quello volontario posto in essere attraverso l’emissione delle cambiali, escludendone l’estraneità al rapporto obbligatorio, consente di ravvisare nel relativo pagamento l’adempimento di un debito proprio, e quindi un atto a titolo oneroso, con la conseguente inapplicabilità dell’art. 64, r.d. n. 267/1942 [C. I 2.10.2015, n. 19726, D&G 2015].