[1] Il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura e:

a) riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio;

b) emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio, ad esclusione di quelli che incidono su diritti di terzi che rivendichino un proprio diritto incompatibile con l’acquisizione;

c) convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura;

d) su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l’eventuale revoca dell’incarico conferito alle persone la cui opera è stata richiesta dal medesimo curatore nell’interesse della procedura;

e) provvede sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;

f) fatto salvo quanto previsto dall’articolo 128, comma 2, autorizza il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto, quando è utile per il miglior soddisfacimento dei creditori. L’autorizzazione deve essere sempre data per atti determinati e per i giudizi deve essere rilasciata per ogni grado di essi;

g) nomina gli arbitri, su proposta del curatore;

h) procede all’accertamento dei crediti e dei diritti vantati da terzi sui beni compresi nella procedura, secondo le disposizioni del capo III.

i) quando ne ravvisa l’opportunità, dispone che il curatore presenti relazioni ulteriori rispetto a quelle previste dall’articolo 130, prescrivendone le modalità.

[2] Il giudice delegato non può trattare i giudizi che ha autorizzato, né far parte del collegio investito del reclamo proposto contro i suoi atti.

[3] I provvedimenti del giudice delegato sono pronunciati con decreto motivato.

A) Inquadramento funzionale:

I. Il nuovo ruolo del giudice delegato - II. Le competenze gestorie - III. Le competenze giurisdizionali - IV. Le attività di “confine”.

I. Il nuovo ruolo del giudice delegato

1 Anche al giudice delegato il codice della crisi attribuisce funzioni di vigilanza e controllo della procedura (e quindi in senso lato, amministrative) e funzioni giurisdizionali in senso stretto. Il giudice delegato viene nominato con la sentenza che apre la liquidazione giudiziale; prima di questo momento, il giudice incaricato dell’istruttoria nel procedimento unitario non può svolgere alcun ruolo assimilabile a quello che invece spetta al giudice delegato e quindi è privo di qualsiasi potere autorizzativo. Il giudice delegato, come ogni altro giudice, non può essere sostituito da altro magistrato se non per trasferimento, astensione o incompatibilità; deve quindi escludersi una sostituzione puramente discrezionale da parte del tribunale concorsuale e l’art. 122 CCII va così interpretato.

2 Nell’art. 123 CCII sono descritte in modo analitico le funzioni attribuite al giudice delegato in un catalogo non del tutto esauriente in quanto ad esse fa da cornice un più generale potere di vigilanza e controllo che può estrinsecarsi anche in attività ulteriori rispetto a quelle lì indicate, purché non si sovrappongano a quelle che spettano agli altri organi della procedura. Nell’ambito delle funzioni amministrative si è soliti operare alcune sotto-distinzioni, visto che al giudice delegato sono assegnati compiti tutori (le autorizzazioni), di vigilanza e di controllo, compiti di raccordo con gli altri organi della procedura.

3 Il giudice delegato è, con riferimento alle procedure di liquidazione giudiziale assegnategli, naturale componente del tribunale concorsuale; infatti l’art. 123, n. 1, CCII stabilisce che il giudice delegato riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del collegio. La partecipazione del giudice delegato al collegio del tribunale concorsuale trova la sua specifica ragione nel principio di concentrazione processuale di ogni controversia presso gli organi della liquidazione giudiziale e nella particolare posizione di tale giudice, il quale giudice vigila sul processo concorsuale nel progredire delle diverse fasi, disponendo della conoscenza su fatti, rapporti, situazioni, richieste e mutazioni soggettive ed oggettive della procedura. La partecipazione del giudice delegato al tribunale concorsuale in occasione delle decisioni che riguardano i reclami presentati ex art. 124 CCII avverso i decreti emessi appunto dallo stesso giudice delegato è però esclusa, per diritto positivo (v., art. 123 CCII), in applicazione del principio che vuole evitare situazioni di incompatibilità riconducibili alla previsione di cui all’art. 51, n. 4, c.p.c.

4 Il controllo si esercita direttamente sull’andamento regolare della procedura e così, solo indirettamente, sul curatore, sul quale però si esercita la meno pervasiva vigilanza. La vigilanza ed il controllo non possono che essere un posterius rispetto alla gestione della procedura. Pertanto, va escluso che il giudice delegato possa mai pretendere che gli atti di gestione siano sottoposti ad un controllo preventivo, salvo che così non voglia la legge (è il caso delle transazioni, v. art. 132 CCII). Ed ancora occorre escludere che il giudice delegato possa svolgere un controllo sul merito della gestione per almeno due ordini di ragioni: da un lato l’art. 123 CCII fa riferimento alla regolarità della procedura e dall’altro il reclamo ex art. 133 CCII è ammesso solo per violazione di legge.

5 Espressione dell’esercizio del potere di vigilanza e controllo è la previsione per cui il giudice delegato può convocare il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura; si tratta, però, di un’attività che può permettere al giudice di esercitare soltanto un potere persuasivo ovvero di acquisire informazioni per proporre al tribunale la revoca del curatore o per procedere direttamente alla revoca o sostituzione dei creditori che compongono il comitato. Parimenti, alfine di esercitare le funzioni di vigilanza, il giudice delegato può sollecitare il curatore a depositare ulteriori relazioni informative oltre a quelle previste per legge.

II. Le competenze gestorie

1 Le autorizzazioni che spettano al giudice rappresentano ipotesi limitate, anche se talora importanti: (a) le autorizzazioni all’esercizio provvisorio successivo e l’affitto d’azienda, artt. 210 e 211 CCII; (b) le autorizzazioni a stare in giudizio, artt. 123 e 128 CCII; (c) le autorizzazioni al compimento degli atti conformi al programma di liquidazione, art. 213, c. 7, CCII. Cfr. [F369].

2 Un altro segmento delicato nell’ambito delle funzioni attribuite al giudice delegato è rappresentato dai decreti di liquidazione dei collaboratori della procedura. Il giudice delegato è l’organo cui è affidata in via esclusiva la competenza in ordine alla liquidazione del compenso degli ausiliari e dei professionisti, tanto è vero che questo compito non può essere esercitato in via sostitutiva dal tribunale concorsuale. I decreti di liquidazione del compenso agli ausiliari dell’ufficio concorsuale, sono reclamabili ex art. 124 al tribunale anche alla luce di quanto dispone l’art. 222 CCII. Cfr. [F370] [F371].

3 Il giudice delegato è poi titolare dei poteri tutori in materia di costituzione in giudizio della curatela, in quanto al giudice è affidato sia il potere di autorizzare (o non autorizzare) la liquidazione giudiziale ad agire in giudizio o a resistere alle domande proposte nei confronti della procedura, sia il compito di revocare il difensore che assiste il curatore nel processo, non avendo più, invece, il potere di designarlo. Al contrario è rimasto in capo al giudice delegato il compito di designare, su proposta del curatore, l’arbitro di parte nei procedimenti arbitrali in cui la curatela è coinvolta. Cfr. [F372].

4 Il decreto di autorizzazione alla costituzione in giudizio costituisce un presupposto processuale per l’esame nel merito della domanda o dell’eccezione, sì che nel caso in cui l’autorizzazione manchi ed il giudice abbia inutilmente invitato la parte a regolarizzare la posizione (v. art. 182 c.p.c.), va dichiarato il difetto di legitimatio ad processum. In tutti i giudizi endo o extra concorsuali per i quali il giudice delegato autorizza la costituzione in giudizio del curatore, nonché in tutti quelli di natura impugnatoria, è esclusa la sua partecipazione al processo per ragioni di incompatibilità. Cfr. [F373] [F374].

III. Le competenze giurisdizionali

1 La funzione giurisdizionale più importante è quella che vede il giudice delegato protagonista della formazione dello stato passivo: tale attività va qualificata come attività giurisdizionale in senso stretto.

2 L’altra attività giurisdizionale è quella diretta a risolvere i reclami contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori; una funzione giurisdizionale in senso proprio e non solo funzione di compartecipazione gestoria.

IV. Le attività di “confine”

1 Vi sono, però, anche talune funzioni che non sono immediatamente catalogabili. Pensiamo al caso del giudice delegato che determina la misura dell’equo indennizzo per il recesso dai contratti di affitto di azienda e di locazione di beni immobili (artt. 184 e 185 CCII). La determinazione dell’indennizzo da parte del giudice costituisce una attività non giurisdizionale; infatti, il giudice nel determinare l’indennizzo opera una ponderazione dei rispettivi interessi e decide in via equitativa. Più in generale il giudice delegato sovraintende alla procedura anche a mezzo delle interlocuzioni con gli organi. Cfr. [F375].

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. Le funzioni miste del giudice delegato - II. I decreti di acquisizione - III. I decreti di liquidazione - IV. I decreti di autorizzazione a stare in giudizio.

I. Le funzioni miste del giudice delegato

1 In materia fallimentare, la partecipazione del giudice delegato, anche quale relatore, al collegio del tribunale fallimentare che decide sui reclami contro i provvedimenti del medesimo giudice delegato, imposta dall’art. 25, n. 1, l. fall., ancorché di natura giurisdizionale (nella specie di giurisdizione esecutiva) trova la sua specifica ragione nel principio di concentrazione processuale di ogni controversia presso gli organi del fallimento e nella particolare posizione di detto giudice delegato (che non ne condiziona l’imparzialità), il quale giudice è garante della rapidità delle fasi processuali per la continuità della sua conoscenza su fatti, rapporti, situazioni, richieste e mutazioni soggettive ed oggettive della procedura, e, per tanto, non implica di per se violazione dell’obbligo di astensione di cui all’art. 51, n. 4, c.p.c. [C. I 19.2.2015, n. 3333; C. I 21.11.2014, n. 24866].

II. I decreti di acquisizione

1 La facoltà del giudice delegato, a norma dell’art. 25 l. fall., di adottare provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio del fallito implica il potere di emettere decreti di acquisizione alla procedura concorsuale di eventuali sopravvenienze attive, in possesso dello stesso fallito o del coniuge o di altri soggetti che ne contestino la spettanza al fallimento, ma non anche di disporre l’acquisizione di beni sui quali il terzo possessore rivendichi un proprio diritto esclusivo incompatibile con la loro inclusione nell’attivo fallimentare. In tale seconda ipotesi il decreto del giudice delegato, così come il decreto reso dal tribunale in esito al reclamo, devono ritenersi giuridicamente inesistenti, per carenza assoluta del relativo potere, con l’ulteriore conseguenza che avverso i medesimi, non suscettibili di acquistare autorità di giudicato, non è esperibile il ricorso per cassazione, a norma dell’art. 111 Cost., restando in facoltà degli interessati di farne valere, in ogni tempo ed in ogni sede, la radicale nullità ed inidoneità a produrre effetti giuridici [C. VI 5.7.2018, n. 17648; C. I 14.7.1997, n. 6353, Fall 1998, 178; C. I 6.10.1988, n. 5408, DFSC 1998, 2, 342]. Il decreto di acquisizione al patrimonio fallimentare pronunciato ai sensi dell’art. 25, c. 2, l. fall. ha una valenza esclusivamente amministrativa e non può incidere su diritti di tipo sostanziale [C. I 18.8.2004, n. 16083, DPS 2004, 70; C. App. Firenze 11.6.2018, n. 1300, DeJure].

2 Il provvedimento del giudice delegato che ha ordinato ad una banca di esibire al curatore del fallimento copia degli estratti conto relativi al conto corrente intrattenuto dal fallito, avendo funzione solo cautelare e preventiva, non ha carattere decisorio, né attitudine a produrre gli effetti di un giudicato, di tal che il decreto del tribunale fallimentare di rigetto del relativo reclamo proposto dall’istituto di credito, non è ricorribile per cassazione a norma dell’art. 111 Cost. [C. I 28.5.1998, n. 5279, Fall 1999, 390; in senso conforme C. I 9.5.1994, n. 4519, DFSC 1995, 2, 374]. Il curatore del fallimento quale successore nelle posizioni negoziali del fallito è titolare del diritto sostanziale alla consegna da parte della banca di copia degli estratti conto relativi ai rapporti con essa intrattenuti dall’impresa fallita (ancorché estintisi prima del fallimento e a prescindere dal fatto che la banca abbia adempiuto all’obbligazione di inviare periodicamente i predetti documenti); tale diritto deriva in primo luogo dai doveri di solidarietà e dagli obblighi di comportamento secondo buona fede e trova conferma nell’art. 119 t.u. bancario, restando del tutto irrilevante l’uso che il curatore voglia farne una volta ottenuta la consegna [C. I 27.9.2001, n. 12093, FI 2001, 1, 3541; in senso conforme C. I 19.10.1999, n. 11733, ivi, 2000, 1, 2623; C. I 22.5.1997, n. 4598, GComm 1998, 2, 316].

III. I decreti di liquidazione

1 Qualora gli organi del fallimento affidino ad un dottore commercialista il compito di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine alla posizione fiscale del fallito, nonché di predisporre e curare i successivi ricorsi davanti alle commissioni tributarie avverso le pretese dell’amministrazione finanziaria, al predetto commercialista, nel concorso del requisito soggettivo dell’iscrizione all’albo professionale, devono essere riconosciuti i compensi prescritti dalla tariffa professionale, tenuto conto che l’indicata attività, anche per la parte preparatoria alla redazione dei ricorsi, esula dalla mera consulenza tecnica, ovvero dalla mera collaborazione ed assistenza in favore del curatore (art. 32, c. 2, l. fall.), ed integra prestazione professionale del commercialista medesimo, alla stregua della disciplina del relativo ordinamento di cui al d.P.R. 27.10.1953, n. 1067 [C. I 18.2.1985, n. 1377, Fall 1985, 744]. La liquidazione del compenso al difensore della curatela nel giudizio di opposizione alla dichiarazione di fallimento, a norma dell’art. 25, n. 7, r.d. 16.3.1942, n. 267 rientra nella competenza esclusiva del giudice delegato: è, pertanto, invalido il provvedimento di liquidazione emesso dal tribunale, in quanto adottato nell’esercizio di funzioni di cui risulta investito un altro organo giurisdizionale dello stesso ufficio [C. I 6.11.1992, n. 12015, Fall 1993, 497].

2 Il decreto con il quale il giudice delegato, nell’esercizio della competenza esclusiva al riguardo attribuitagli dalla legge (art. 25, n. 7, l. fall.), liquida i compensi per l’opera prestata dagli incaricati a favore del fallimento, lungi dall’assumere carattere meramente ricognitivo, concreta un provvedimento di natura giurisdizionale destinato a statuire sul diritto dell’incaricato in maniera irretrattabile e con gli effetti propri della cosa giudicata, suscettibile di impugnazione unicamente con il rimedio endofallimentare del reclamo a norma dell’art. 26 l. fall., senza che possa trovare applicazione, nel caso di contestazione sull’entità del compenso dovuto, la diversa regola in forza della quale anche il debito cosiddetto “di massa”, che sia controverso, deve essere accertato attraverso il procedimento di verificazione previsto dagli artt. 93 e 101 l. fall., in quanto unico idoneo a realizzare il principio della concorsualità anche nella fase della cognizione [C. I 3.5.2016, n. 8742; in senso conforme C. II 29.1.2003, n. 1309, GIUS 2003, 1180].

IV. I decreti di autorizzazioni a stare in giudizio

1 Il curatore del fallimento, pur essendo l’organo deputato ad assumere la qualità di parte nelle controversie inerenti la procedura fallimentare, non è fornito di una capacità processuale autonoma, capacità che deve essere integrata dall’autorizzazione del giudice delegato in relazione a ciascun grado del giudizio; sicché, in mancanza di autorizzazione, sussiste il difetto di legittimazione processuale, indipendentemente dalla legittimità della posizione processuale assunta dal curatore stesso nei precorsi gradi [C. s.t. 6.8.2019, n. 20957; C. III 26.3.2015, n. 6088; C. I 1.6.1999, n. 5308, Fall 1999, 1258]. Il curatore del fallimento non è fornito di capacità processuale generale ed autonoma, bensì di capacità che dev’essere integrata dall’autorizzazione del giudice delegato al fallimento in relazione a ciascun grado del giudizio, per cui, in mancanza di autorizzazione, sussiste il difetto di legittimazione del curatore in sede di impugnazione, indipendentemente dalla legittimità della posizione processuale da costui assunta nei gradi percorsi e ancorché in primo grado il medesimo curatore, autorizzato dal giudice delegato, avesse conferito al difensore procura a stare in giudizio anche per i gradi successivi [C. III 16.12.2014, n. 26359; in senso conforme C. III 22.7.2005, n. 15392, ivi, 2006, 216; C. I 17.3.1993, n. 3189, Fall 1993, 838]. La mancanza di autorizzazione da parte del giudice delegato al curatore, affinché svolga attività processuale nell’interesse del fallimento, è suscettibile di sanatoria, con effetto “ex tunc”, possibile anche mediante il conferimento dell’autorizzazione per il giudizio di appello, purché l’inefficacia degli atti compiuti in precedenza dal curatore non sia stata già accertata e sanzionata dal giudice di primo grado [C. I 2.2.2021, n. 2280; in senso conforme C. VI 23.6.2020, n. 12252; C. I 9.7.2005, n. 14469, Fall 2006, 350]. La mancanza iniziale di autorizzazione da parte del giudice delegato al curatore a svolgere attività processuale, essendo attinente all’efficacia dell’attività stessa nell’esclusivo interesse del fallimento procedente, è suscettibile di sanatoria, con effetto ex tunc, anche mediante successiva autorizzazione da proporsi in corso di giudizio, purché l’inefficacia degli atti non sia stata, nel frattempo, già accertata e sanzionata dal giudice [C. s.t. 14.6.2019, n. 15997]. Il difetto di capacità processuale del curatore del fallimento, che abbia impugnato una sentenza senza essere munito dell’autorizzazione del giudice delegato, può essere sanato, con efficacia retroattiva, da una successiva autorizzazione, salvo che il giudice di appello non abbia già dichiarato l’inammissibilità dell’impugnazione, ovvero che si sia verificata una preclusione, come il passaggio in giudicato della sentenza di primo grado [C. App. Venezia 19.6.2019, n. 2567, DeJure]. La mancanza di autorizzazione del curatore, da parte del giudice delegato, a stare in giudizio in nome e per conto del fallimento si risolve nel difetto di legittimazione processuale; il relativo vizio, pertanto, resta sanato quando venga successivamente conseguita e prodotta detta autorizzazione, e tale sanatoria opera retroattivamente, indipendentemente dal verificarsi di decadenze meramente processuali e con il solo limite dei diritti quesiti di natura sostanziale [C. I 14.4.2004, n. 7066, GIUS 2004, 3266; T. Cosenza 29.11.2017, n. 2334, DeJure].

2 L’autorizzazione a promuovere un’azione giudiziaria, conferita, ex artt. 25, n. 6 e 31 l. fall., dal giudice delegato al curatore, copre, senza bisogno di specifica menzione, tutte le possibili pretese ed istanze strumentalmente pertinenti al conseguimento del previsto obiettivo principale del giudizio cui l’autorizzazione si riferisce [C. I 15.1.2016, n. 614; in senso conforme C. I 11.1.2005, n. 351; C. I 28.8.1995, n. 9035, DFSC 1996, 2, 851]. Il decreto con il quale il giudice delegato, a norma dell’art. 25, n. 6, l. fall., autorizza il curatore a proporre azione giudiziale non ha l’idoneità ad incidere in via diretta e definitiva su diritti soggettivi dei terzi. Ne deriva che anche il decreto emesso dal tribunale a seguito del reclamo avverso detto provvedimento ha natura ordinatoria, cosicché nei suoi confronti non è ammesso il ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. [C. I 15.3.2019, n. 7502; in senso conforme C. I 8.8.1992, n. 9390, DFSC 1993, 2, 370].