[1] L’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza è deciso, in via esclusiva, dagli amministratori unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano. La decisione deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata e iscritta nel registro delle imprese. La domanda di accesso è sottoscritta da coloro che hanno la rappresentanza della società.

[2] Ai fini del buon esito della ristrutturazione il piano può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice, ivi inclusi aumenti e riduzioni di capitale anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione e altre modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci, nonché fusioni, scissioni e trasformazioni.

[3] Gli amministratori sono tenuti a informare i soci dell’avvenuta decisione di accedere a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza e a riferire periodicamente del suo andamento.

[4] Dalla iscrizione della decisione nel registro delle imprese e fino alla omologazione, la revoca degli amministratori è inefficace se non ricorre una giusta causa. Non costituisce giusta causa la presentazione di una domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza in presenza delle condizioni di legge. La deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto dalla sezione specializzata del tribunale delle imprese competente, sentiti gli interessati.

[5] I soci che rappresentano almeno il dieci per cento del capitale sono legittimati alla presentazione di proposte concorrenti ai sensi dell’articolo 90. La domanda è sottoscritta da ciascun socio proponente.

[6] Le disposizioni di questo articolo si applicano, in quanto compatibili, agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza presentati dagli imprenditori collettivi diversi dalle società.

(1) Articolo inserito dall’art. 25, comma 1, D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, che ha inserito la Sezione VI-bis, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

A) Inquadramento funzionale:

I. Legittimazione - II. Le modificazioni dello statuto - III. La proposta concorrente del socio.

I. Legittimazione

1 Il Codice ha introdotto nella disciplina del concordato preventivo la Sezione VI-bis dedicata agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società. Articoli da 120-bis a 120-quinquies, che recepiscono i principi dettati dall’art. 12 della direttiva e che intendono favorire l’utilizzo delle procedure di ristrutturazione da parte della società quale forma più diffusa di impresa interessata dalla ristrutturazione. Si tratta di una serie di disposizioni volte ad offrire una disciplina specifica per i concordati in cui il debitore è una società e, segnatamente, salvo la prima norma, una società di capitali.

2 Con la prima disposizione, l’art. 120-bis viene innovativamente stabilito che la deliberazione di accesso agli strumenti di regolazione della crisi è affidata in via esclusiva all’organo amministrativo cfr. [F366], mentre la sottoscrizione della domanda compete a chi ne ha la legale rappresentanza. Rispetto all’art. 152 l. fall. non è stata prevista la possibilità di una diversa disposizione dell’atto costitutivo e dello statuto, né è stata prevista la necessità della delibera dei soci per le società di persone. L’attribuzione della competenza agli amministratori ha quindi carattere esclusivo e prevale anche su eventuali e diverse previsioni statutarie.

3 La disposizione parla espressamente di “accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza… unitamente al contenuto della proposta e alle condizioni del piano”, ne consegue che la domanda di concordato ex art. 44 CCII con riserva può essere sottoscritta anche dal solo difensore munito di procura rilasciata dal legale rappresentante della società, mentre le formalità prescritte dall’art. 120-bis CCII devono essere rispettate solo al momento del successivo completamento della domanda con il deposito del piano e della proposta.

4 La decisione deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata e iscritta nel registro delle imprese. La forma del verbale notarile è necessaria per la sola decisione di accedere allo strumento, mentre la determinazione del contenuto del piano, che non di rado segue a distanza di tempo dalla prima, risponderà ai requisiti di forma previsti per lo specifico tipo di società. La disposizione è applicabile al concordato minore chiesto da una società in virtù del rinvio contenuto nell’art. 74, c. 4.

5 Una volta esclusa la competenza dei soci sulla presentazione della domanda d’accesso, deve affermarsi la legittimazione del liquidatore senza la necessità dello specifico conferimento del relativo potere da parte dell’assemblea ex art. 2487, c. 1, lett. c), c.c.

6 In caso di mancanza della deliberazione deve ritenersi applicabile l’art. 182, c. 2, c.p.c., laddove prevede che il giudice assegni un termine al la parte per sanare eventuali difetti di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione.

II. Le modificazioni dello statuto

1 Ai sensi del comma 2 dell’art. 120-bis CCII il piano, stante l’espressa deroga operata dalla direttiva UE 2019/1023 alla direttiva UE 2017/1132, può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice. Norma comune ai diversi strumenti che consente che il piano di ristrutturazione, al fine di agevolarne un esito positivo, può prevedere qualsiasi modificazione dello statuto della società debitrice, ivi inclusi aumenti e riduzioni di capitale anche con limitazione o esclusione del diritto di opzione e altre modificazioni che incidono direttamente sui diritti di partecipazione dei soci, oltre alle già ricordate operazioni di fusione, scissione e trasformazione.

2 Norma fortemente innovativa rispetto alla disciplina della legge fallimentare dato che per le modificazioni statutarie non è più necessario il passaggio assembleare previsto nella disciplina societaria. La tutela dei soci è demandata al classamento dei soci stessi o dei titolari di strumenti finanziari.

3 Qualunque sia lo strumento prescelto, l’organo amministrativo deve informare i soci dell’avvenuta decisione di accedere a uno strumento e a riferire periodicamente del suo andamento: tale dovere di informazione è previsto proprio perché alla assemblea dei soci è sottratto ogni potere in relazione alla decisione di reagire alla crisi, visto che questa è attribuita agli amministratori. L’informazione è poi prevista anche a procedura pendente affinché i soci siano messi nella condizione di valutare se adottare determinate prerogative che la legge a loro assegna.

4 Tuttavia, tra queste prerogative è neutralizzato il potere della assemblea di revocare gli amministratori se non per giusta causa e ciò per tutto il periodo compreso tra l’iscrizione della deliberazione di accesso e il provvedimento che decide sull’omologazione: la legge esclude che sia motivo per la revoca per giusta causa il fatto che l’organo amministrativo ha deciso l’accesso ad uno strumento sempre che ciò sia avvenuto nell’osservanza della legge.

5 Proprio al fine di evitare deliberazioni di revoca strumentali l’art. 120-bis stabilisce che il potere della assemblea di procedere alla revoca, pendente lo strumento, è condizionato ad un decreto di approvazione del tribunale reso dopo che sono state sentite le parti.

6 Ciò non esclude che - ad esempio anche con riferimento alla scelta sul tipo di strumento - la deliberazione possa essere contestata con l’esercizio di una azione di responsabilità che resta prerogativa della società (artt. 2393 e 2476 c.c.) anche se in tal caso, l’esercizio dell’azione non determina la revoca ‘incidentale’ di cui all’art. 2393, c. 5, c.c.

7 Ove si ritenga applicabile l’art. 120-bis, c. 2, CCII anche alla proposta concorrente del terzo approvata dalla maggioranza dei votanti ed omologata dal tribunale, il socio di minoranza, in forza della previsione dall’art. 118, c. 5, CCII, potrebbe eseguire un’operazione riorganizzativa al fine di acquisire il controllo della società in concordato.

8 Tutte queste regole vanno applicate, nei limiti della compatibilità agli enti collettivi non societari che esercitano attività d’impresa (art. 120-bis, u.c.).

III. La proposta concorrente del socio

1 Una novità di rilievo contenuta nell’art. 120-bis, c. 5, CCII è costituita dalla legittimazione del socio a presentare proposte concorrenti ai sensi dell’art. 90 CCII. La norma pone, quale requisito, la rappresentanza di almeno il dieci per cento del capitale sociale.

2 Il socio autore della proposta concorrente dovrà essere classato ed inserito, comunque, in una classe diversa da quella degli altri soci (anche se titolari di azioni della medesima categoria), ai fini dell’esercizio del diritto di voto.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. Legittimazione.

I. Legittimazione

1 Ai fini della presentazione della domanda di concordato con riserva di cui all’art. 161, c. 6, l. fall., è sufficiente che il ricorso sia sottoscritto dal difensore munito di procura, non occorrendo che sia personalmente sottoscritto anche dal debitore», attesa «la scissione tra i due momenti, del deposito della domanda di concordato con riserva, e del deposito della proposta, oltre che del piano e della documentazione, nel termine fissato dal giudice» [C. 12.1.2017, n. 598].