[1] Se il piano prevede il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice, la validità di queste può essere contestata dai creditori solo con l’opposizione all’omologazione.

[2] A questo fine, il tribunale, nel provvedimento di fissazione dell’udienza di cui all’articolo 48, dispone che il piano sia pubblicato nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società interessate dalle operazioni di trasformazione, fusione o scissione. Tra la data della pubblicazione e l’udienza devono intercorrere almeno trenta giorni.

[3] Gli effetti delle operazioni di cui al comma 1, in caso di risoluzione o di annullamento del concordato, sono irreversibili, salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi ai sensi degli articoli 2500-bis, comma secondo, 2504-quater, comma secondo, e 2506-ter, comma quinto, del codice civile.

[4] Trovano applicazione, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nel capo X del titolo V del libro V del codice civile.

[5] Quando il piano prevede il compimento delle operazioni di cui al comma 1, il diritto di recesso dei soci è sospeso fino all’attuazione del piano. (1)

(1) Comma aggiunto dall’art. 24, comma 4, D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

A) Inquadramento funzionale:

I. Natura giuridica - II. Il giudizio di omologa.

I. Natura giuridica

1 L’art. 116, in attuazione dell’art. 6, c. 2, lett. c), nn. 1) e 2), della legge delega, risolve un’altra vexata quaestio circa i rimedi concessi ai creditori avverso operazioni di trasformazione, fusione o scissione da effettuarsi in corso di procedura o dopo l’omologazione.

2 La norma dispone che, se la proposta di concordato preventivo prevede il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice, l’opposizione all’omologazione è l’unica forma di opposizione consentita ai creditori. Tali operazioni sono, per il resto, assoggettate alle norme del codice civile che, in generale, le disciplinano.

3 Deve ritenersi che la legittimazione all’opposizione da parte dei creditori assorba ogni altro mezzo di tutela. Sebbene la norma faccia esplicito riferimento alla impugnativa della validità delle operazioni, se si postula che il valore da assicurare sia quello della stabilità degli effetti del concordato e non soltanto dei singoli atti, si deve privilegiare una lettura più ampia della norma che impedisca ai creditori delle società di agire per il risarcimento del danno nei confronti dell’impresa in concordato, fermo restando per tutti i creditori il diritto di promuovere le azioni di responsabilità di cui all’art. 2394 c.c., legittimate dal comma 3 dell’art. 115 CCII.

4 La norma si riferisce ai creditori della società che presenta il piano, i soli sui quali la previsione dell’art. 116 CCII può avere effetto. I creditori delle altre società partecipanti all’operazione straordinaria sono liberi di esercitare l’opposizione nelle forme previste dal codice civile. Il che ripropone un problema di stabilità degli effetti del concordato e della sua esecuzione.

5 Per bilanciare le esigenze di stabilità degli atti societari con quelle della tutela dei creditori, deve ritenersi che il piano non possa prevedere che le operazioni possano produrre effetto sino a quando non sia decorso il termine per la proposizione dell’opposizione o l’opposizione sia stata decisa con la sentenza del tribunale, a meno che non consti il consenso di tutti i creditori delle società partecipanti alle operazioni.

6 Gli effetti delle operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice sono irreversibili e quindi non vengono meno anche in caso di risoluzione o di annullamento del concordato, salvo il diritto al risarcimento dei danni spettante ai soci o ai terzi ai sensi degli artt. 2500-bis, c. 1, 2504-quater, c. 2, e 2506-ter, c. 5, c.c.

7 Come si legge nella relazione illustrativa la scelta di concentrare nel giudizio di omologazione e nelle eventuali opposizioni ivi convergenti anche gli strumenti di tutela dei creditori si spiega in ragione dell’obiettivo di dare nei tempi più brevi possibili stabilità al concordato approvato dalle prescritte maggioranze, evitando che un concordato ormai omologato ed in fase di esecuzione resti in situazione di precaria certezza per effetto di impugnazioni o opposizioni successivamente proposte a norma del codice civile.

8 Non deve stupire la previsione secondo la quale anche le operazioni destinate ad essere realizzate dopo l’omologazione del concordato debbano essere contestate attraverso l’opposizione all’omologazione, considerato che anche l’opposizione prevista dall’art. 2503 c.c. è diretta ad impedire il perfezionamento dell’iter avviato con la deliberazione di fusione.

9 Vero è che la legge delega fa generico riferimento alle operazioni da compiersi durante la procedura. Tuttavia, considerato che, nella maggior parte dei casi, le operazioni di fusione o scissione sono attuate nella fase esecutiva del concordato e che l’altro principio espresso in materia dalla legge delega mira ad assicurare la stabilità degli effetti delle operazioni previste dal piano, ne deriva che una lettura restrittiva della delega non avrebbe consentito di realizzare tale scopo, con la conseguenza che pare più ragionevole ritenere che il legislatore abbia fatto riferimento alla “procedura” intesa in senso ampio, comprensiva anche della fase successiva alla pronuncia della sentenza di omologazione.

10 Quando il piano prevede il compimento delle operazioni di cui al comma 1, il diritto di recesso dei soci è sospeso fino all’attuazione del piano. Diritto di recesso che deve intendersi sospeso anche nell’ipotesi di cui all’art. 120-quinquies, c. 1, CCII (secondo cui il provvedimento di omologazione determina, senza la necessità di alcun passaggio assembleare, la riduzione e l’aumento del capitale e le altre modificazioni statutarie nei termini previsti dal piano) ed in quella disciplinata dall’art. 120-bis, c. 2, CCII (dove è fatto espresso riferimento anche alle possibili limitazioni o esclusioni del diritto di opzione da parte dei soci).

11 Come è ben noto le modalità di esercizio del diritto di recesso rispondono sempre ad una duplice esigenza: quella di favorire il disinvestimento del socio dissenziente nelle ipotesi in cui le condizioni di rischio della società vengono a modificarsi in modo significativo per effetto delle decisioni della maggioranza e quella di salvaguardare il patrimonio destinato all’impresa ed alla garanzia dei creditori sociali, nonché la stabilità della gestione societaria, esigenza quest’ultima che deve prevalere nel caso di specie, alla luce della disciplina del Codice diretta ad assicurare la stabilità degli effetti delle operazioni, di tutte le operazioni previste dal piano. Stabilità anche economica che sarebbe messa a repentaglio ove si consentisse l’immediato diritto di recesso del socio con necessità di prevedere il pagamento integrale del relativo credito. L’esclusione del diritto di recesso serve ad evitare che la società debba ulteriormente indebolirsi per la necessità di rimborsare il valore della quota che, nonostante la crisi, non è detto sia inconsistente. Interpretazione che trova un appiglio nella generica formulazione dell’art. 6, c. 2, lett. c), l. n. 155/2017 che, da un lato, menziona espressamente solo le operazioni di fusione, trasformazione e scissione e, dall’altro lato, fa riferimento (n. 3) alle operazioni incidenti sull’organizzazione o sulla struttura finanziaria della società.

II. Il giudizio di omologa

1 Ai sensi del comma 2 il tribunale, nel provvedimento di fissazione dell’udienza di cui all’art. 48, dispone che il piano sia pubblicato nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società interessate dalle operazioni di trasformazione, fusione o scissione.

2 L’art. 116, c. 2, CCII, nel caso in cui il piano di concordato preveda operazioni societarie straordinarie di trasformazione, fusione e scissione, prescrive che tra la data della pubblicazione e l’udienza devono intercorrere almeno trenta giorni. Termine minimo che può ritenersi applicabile in tutte le ipotesi di fissazione dell’udienza di omologa.

B) Giurisprudenza:

I. Natura giuridica.

I. Natura giuridica

1 In caso di fallimento dichiarato in esito alla risoluzione del concordato preventivo in esecuzione del quale è stata operata una scissione della società proponente l’operazione di scissione non diviene invalida o inefficace ma i creditori possono rivalersi sul patrimonio della società beneficiaria in virtù e nei limiti dell’art. 2506-quater c.c., essendo venuta meno l’incompatibilità con il sistema del concordato [T. Roma 24.3.2020].