[1] Il liquidatore giudiziale esercita, o se pendente, prosegue, ogni azione prevista dalla legge finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore e ogni azione diretta al recupero dei crediti.

[2] Il liquidatore esercita oppure, se pendente, prosegue l’azione sociale di responsabilità. Ogni patto contrario o ogni diversa previsione contenuti nella proposta o nel piano sono inopponibili al liquidatore e ai creditori sociali.

[3] Resta ferma, in ogni caso, anche in pendenza della procedura e nel corso della sua esecuzione, la legittimazione di ciascun creditore sociale a esercitare o proseguire l’azione di responsabilità prevista dall’articolo 2394 del codice civile.

A) Inquadramento funzionale:

I. La legittimazione del liquidatore - II. (Segue) dei creditori.

I. La legittimazione del liquidatore

1 Nell’art. 114 CCII manca il richiamo all’applicazione (anche) dell’art. 132 CCII, concernente la necessità della integrazione dei poteri del curatore medesimo nel compimento di determinati atti, tra cui le riduzioni di crediti, le transazioni, i compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la cancellazione di ipoteche, la restituzione di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l’accettazione di eredità e donazioni e gli altri atti di straordinaria amministrazione. Ciò dimostra, evidentemente, che il liquidatore nominato con la sentenza di omologazione, cui spettano poteri di gestione e di disposizione finalizzati alla liquidazione dei beni e alla ripartizione del loro ricavato fra gli aventi diritto, non ha bisogno di autorizzazioni, quali appunto quelle di cui all’art. 132 CCII, per il compimento degli atti specificamente individuati da quest’ultima disposizione ove gli stessi siano volti alla liquidazione dei beni ed alla ripartizione del corrispondente ricavato fra i creditori concordatari.

2 Per effetto della sentenza di omologazione del concordato preventivo con cessione dei beni viene meno il potere di gestione del commissario giudiziale, mentre quello del liquidatore è da intendere conferito nell’ambito del suo mandato e, perciò, limitato ai rapporti obbligatori sorti nel corso ed in funzione delle operazioni di liquidazione mentre il/la proponente il concordato conserva il diritto ad esercitare in proprio le azioni a tutela del patrimonio ed a resistere in quelle di accertamento dei crediti proposte, nei suoi confronti.

3 L’art. 115 risolve positivamente la questione dibattuta circa la legittimazione del liquidatore all’esperimento, successivamente all’omologazione, delle azioni restitutorie, recuperatorie e dell’azione sociale di responsabilità, sia con riferimento a quelle pendenti, sia riguardo a quelle che devono essere iniziate dopo l’omologa. La norma si riferisce alla legittimazione del liquidatore giudiziale nominato con la sentenza di omologa, ai sensi dell’art. 114 CCII. Legittimazione esclusiva del liquidatore giudiziale nominato con la sentenza di omologa che rende evidente come tale nomina sia, di fatto, sempre necessaria in caso di cessione dei beni, anche nell’ipotesi in cui la liquidazione debba integralmente avvenire secondo la disciplina delle offerte concorrenti. Invero anche in questo caso la presenza del liquidatore è necessaria per proseguire le azioni pendenti o verificare il possibile esercizio delle azioni, dato che la legge non prevede la possibilità di una nomina successiva al deposito della sentenza.

4 Il richiamo contenuto nella rubrica alle azioni del liquidatore giudiziale in caso di cessione di beni limita l’ambito di applicazione della norma alle ipotesi di concordato liquidatorio, dato che il riferimento ad ogni azione finalizzata a conseguire la disponibilità dei beni compresi nel patrimonio del debitore ed ogni azione diretta al recupero dei crediti rende evidente come la norma si riferisca alle ipotesi di subentro del liquidatore nella gestione dei beni del debitore, ipotesi ben diversa da quella dell’art. 84, c. 7, CCII in cui il liquidatore è nominato nel concordato con continuità aziendale diretta al solo scopo di provvedere alla cessione dell’azienda o di rami di essa. Soltanto nel concordato liquidatorio il debitore, con l’omologa e la nomina del liquidatore giudiziale, perde la disponibilità dei beni e dei diritti costituenti il patrimonio ceduto, che passa appunto al liquidatore, il quale assume la legittimazione processuale attiva disciplinata dall’art. 115 CCII. Come detto l’art. 115 CCII si riferisce al concordato con cessione dei beni. Nel concordato con continuità aziendale, la titolarità dell’azione resta prerogativa della società e specificatamente dell’assemblea.

5 Secondo la relazione illustrativa la disposizione è coerente con l’art. 2740 c.c. e dunque con la regola della garanzia patrimoniale generica: spetta al liquidatore realizzare, nell’interesse dei creditori, tutte le poste attive comprese nel patrimonio del debitore.

6 Con particolare riferimento all’azione di responsabilità, viene sterilizzata, nei confronti della massa dei creditori e del liquidatore, l’eventuale esclusione di tale azione, da parte della società proponente (e cioè, per lo più, dei suoi amministratori, che potrebbero anche essere i potenziali responsabili dei danni arrecati al patrimonio sociale), dai beni offerti in cessione, escludendo, a fortiori, al fine della proposizione di tale azione, la necessità di una delibera assembleare o di una decisione del collegio sindacale.

7 In definitiva il liquidatore giudiziale può agire in giudizio senza essere vincolato dalla eventuale contraria volontà della società assunta nelle previsioni del piano o della proposta. Il che dovrebbe confermare, al contrario, l’opponibilità della delibera assembleare di rinuncia all’azione sociale adottata prima del deposito del ricorso per concordato, scelta potrà essere oggetto di sindacato da parte dei creditori. Il liquidatore giudiziale subentra negli stessi diritti esistenti nel patrimonio della società al momento dell’apertura del concorso, essendogli resi inopponibili atti di disposizione della società adottati durante la procedura.

8 Con riferimento all’inopponibilità al liquidatore ed ai creditori sociali di “ogni patto contrario o ogni diversa previsione contenuti nella proposta o nel piano”, va detto che tale previsione non pare consentire deroghe di sorta e quindi sembra escludere la possibilità di inserire nell’attivo concordatario il ricavato di una proposta di transazione con i destinatari dell’azione di responsabilità, transazione subordinata all’omologa del concordato che vincoli il liquidatore giudiziale alla sua stipulazione alla luce del voto positivo espresso dalla maggioranza dei creditori sulla proposta concordataria e della successiva emissione della sentenza del tribunale. Ferma restando, naturalmente, la possibilità che il liquidatore giudiziale possa successivamente transigere l’azione di responsabilità esercitata nei confronti degli organi sociali.

II. (Segue) dei creditori

1 Resta tuttavia ferma la legittimazione dei singoli creditori sociali ad esercitare o proseguire l’azione prevista dall’art. 2394 c.c. (e, nelle società a responsabilità limitata, dall’art. 2476, c. 5-bis, c.c.), che è di loro esclusiva pertinenza, per far valere l’inosservanza, da parte degli organi di gestione, degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale. Il danno risarcibile da parte degli amministratori e degli organi di controllo sarà ordinariamente rappresentato, in questo caso, dalla differenza tra quanto ricevuto in sede concordataria e l’originaria prestazione dovuta e non ricevuta. Norma assai rilevante perché nella vigenza della legge fallimentare si dubitava della praticabilità dell’azione ex artt. 2394 e 2476, c. 6, c.c.: gli amministratori ed i sindaci della società non godono quindi di una salvaguardia con l’omologazione del concordato, che non li pone al riparo da iniziative dei singoli creditori che potranno lamentare il danno derivante dall’insufficienza del patrimonio della società.

2 La norma del comma 3 vale ad escludere la legittimazione concorrente del liquidatore giudiziale.

B) Giurisprudenza:

I. La legittimazione del liquidatore.

I. La legittimazione del liquidatore

1 La legittimazione processuale del liquidatore del concordato preventivo non è connessa alla circostanza per cui la controversia abbia ad oggetto l’accertamento di un credito e la condanna al pagamento, ma è ancorata e circoscritta al perimetro delle prerogative liquidatorie e distributive che fanno capo allo stesso e, quindi, ai rapporti che nel corso ed in funzione della liquidazione vengono in essere [C. 17.12.2019, n. 33422].

2 Il liquidatore è infatti unicamente legittimato, sovrapponendosi in ciò al debitore che mantiene la propria legittimazione ex art. 167 [C. 29.4.1999, n. 4301; C. 9.8.1990, n. 8086], alle azioni recuperatorie dell’attivo [C. 1.3.1988, n. 2135], inteso come beni e come crediti [C. 18.12.1991, n. 13626], ed in genere a quelle direttamente funzionali al mandato che riceve [C. 4.3.2000, n. 2487], azioni che esercita nella stessa posizione dell’imprenditore [C. 20.11.1982, n. 62633]. La legittimazione passiva del liquidatore è per contro limitata alle pretese che incidono sulla ripartizione, a quelle afferenti spese della procedura [C. 20.5.2004, n. 9643; C. 26.7.2001, n. 10250; C. 29.9.1993, n. 9758], alle azioni che possano influire sul riparto dell’attivo [C. 29.4.1999, n. 4301], essendo esclusa, invece, in relazione alle controversie inerenti l’accertamento del passivo [C. 20.5.2004, n. 9643; C. 10.9.1999, n. 9663; C. 1.8.1997, n. 7147].

3 In caso di concordato preventivo con cessione dei beni ai creditori, la legittimazione a disporne viene attribuita al commissario liquidatore, che agisce nella veste di mandatario dei creditori, mentre il debitore mantiene, oltre che la proprietà dei beni, anche la legittimazione processuale; ne consegue che la legittimazione processuale del liquidatore è ancorata e circoscritta al perimetro delle prerogative liquidatorie e distributive che fanno capo allo stesso e, quindi, ai rapporti che nel corso ed in funzione della liquidazione vengono in essere. Ove, pertanto, l’omologazione del concordato e la nomina del liquidatore siano intervenute dopo che l’imprenditore è stato convenuto in giudizio da un creditore con domanda di condanna, non è necessario provvedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti del liquidatore [C. 17.12. 2019, n. 33422].

4 La “promessa di pagamento” (id est riconoscimento di debito) sottoscritta dal liquidatore giudiziale nominato dal tribunale contestualmente all’omologazione del concordato è vincolante nei confronti della procedura, anche in assenza di un’autorizzazione degli organi della stessa e, in particolare, del tribunale o del giudice delegato [C. 19.12.2022, n. 37047].

5 Nel giudizio d’appello proposto da società in concordato preventivo con cessione dei beni ai creditori, volto ad ottenere la risoluzione di un contratto di fornitura, il risarcimento del danno e la restituzione di somme, il commissario liquidatore non è legittimato a intervenire in qualità di litisconsorte necessario o in rappresentanza degli aventi causa, ma può al più spiegare intervento adesivo dipendente, atteso che la sua legittimazione processuale è limitata alle sole controversie liquidatorie e distributive ovvero a quelle in cui l’imprenditore sia destinatario di un’azione di condanna o di altra azione incidente sulla procedura di liquidazione, e che egli non è successore a titolo particolare nel diritto controverso, in quanto subentrante alla società nella sola gestione dei beni ceduti e nelle questioni liquidatorie [C. 14.9.2022, n. 26982].