[1] Quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati, ivi compresa l’emissione di garanzie, in esecuzione di un concordato preventivo ovvero di accordi di ristrutturazione dei debiti omologati ed espressamente previsti nel piano ad essi sottostante sono prededucibili.
[2] In caso di successiva ammissione del debitore alla procedura di liquidazione giudiziale, i predetti finanziamenti non beneficiano della prededuzione quando il piano di concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti risulta, sulla base di una valutazione da riferirsi al momento del deposito, basato su dati falsi o sull’omissione di informazioni rilevanti o il debitore ha compiuto atti in frode ai creditori e il curatore dimostra che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell’erogazione, conoscevano tali circostanze.
A) Inquadramento funzionale:
A)Inquadramento funzionale:I. I finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo - II. (Segue) degli accordi di ristrutturazione dei debiti - III. La prededuzione.
I. I finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo
I.I finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo1 L’art. 101 CCII, sulla scorta di quanto già previsto dall’art. 182-quater l. fall., disciplina la prededuzione dei crediti derivanti da finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione. Per la nozione di finanziamenti si rimanda a quanto già esposto con riferimento sub art. 99 CCII, sottolineandosi la precisazione contenuta nella norma relativa alla riconduzione all’interno della nozione di finanziamenti anche dell’emissione di garanzie.
2 L’art. 182-quater l. fall., ai fini del riconoscimento del beneficio della prededuzione, estendeva il criterio funzionale alle obbligazioni sorte dopo l’omologa, in esecuzione della proposta, a prescindere dal tipo di concordato. La prededuzione era infatti concessa perché il finanziamento fosse funzionale all’esecuzione del concordato, sia che si trattasse di un concordato in “continuità” che meramente liquidatorio.
3 L’art. 101 CCII richiede che sia prevista la continuazione dell’attività aziendale. Espressione che non sembra richiedere necessariamente che si tratti di un concordato con continuità aziendale, quanto piuttosto che, a prescindere dalla tipologia di concordato, il piano preveda un segmento, anche temporaneo, di continuità dell’attività d’impresa.
4 Pur non essendo prevista una destinazione funzionale dei finanziamenti, una ricostruzione sistematica delle norme, fa ritenere che essi debbano essere necessariamente erogati per consentire la continuazione dell’esercizio dell’attività d’impresa.
5 La norma regola la sorte dei “crediti derivanti da finanziamenti finalizzati all’esecuzione del concordato”, espressione che deve leggersi come “crediti derivanti da finanziamenti finalizzati all’esecuzione del concordato omologato”.
6 Invero ove si ritenesse che l’art. 101, c. 1, CCII si riferisca anche a crediti derivanti da finanziamenti erogati in esecuzione di un piano di un concordato non ancora omologato, la disposizione andrebbe a sovrapporsi all’art. 99, c. 1, CCII, disciplinando entrambe (anche) una medesima fattispecie: quella dei crediti sorti da finanziamenti erogati nel corso della procedura di concordato preventivo prima dell’omologa.
7 Un ulteriore elemento a supporto dell’interpretazione proposta si rinviene dalla considerazione che, altrimenti opinando, la norma andrebbe ad attribuire il beneficio della prededuzione a “crediti in esecuzione” che hanno presupposti differenti a seconda del momento dell’erogazione.
8 I finanziamenti finalizzati all’esecuzione del concordato richiamati dall’art. 101 CCII devono essere necessariamente previsti nel piano cfr. [F305], valutati nella relazione del professionista ex art. 87, c. 3, CCII cfr. [F306], sottoposti, quale parte essenziale della proposta, all’approvazione dei creditori in sede di votazione. Il finanziamento in tanto può dirsi esecutivo dell’accordo o del concordato in quanto esso sia previsto e, a certe condizioni obiettivamente verificabili, dovuto secondo i termini e le modalità previste dall’accordo di ristrutturazione o dalla proposta di concordato preventivo. Pur in assenza di un’espressa attestazione, prevista dall’art. 99 CCII per i finanziamenti interinali, deve ritenersi che il professionista indipendente nella relazione ex art. 87, c. 3, CCII, debba utilizzare i medesimi parametri di valutazione e che quindi si tratti di finanziamenti funzionali alla continuazione dell’esercizio dell’attività aziendale dopo l’omologa del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti e, in ogni caso, funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori.
II. (Segue) degli accordi di ristrutturazione dei debiti
II.(Segue) degli accordi di ristrutturazione dei debiti1 L’art. 48 e l’art. 101 CCII non demandano al tribunale alcuna valutazione discrezionale in ordine alla prededucibilità dei crediti medesimi, dato che tale beneficio è sottoposto alla sola condizione dell’omologa dell’accordo. Dal che ne deriva la necessità che l’accordo medesimo contenga un’espressa ed analitica specificazione dei finanziamenti necessari all’esecuzione dell’accordo omologato.
2 Al tribunale non è lasciato alcun margine di discrezionalità a riguardo, essendo il giudizio sulla prededucibilità di tali crediti assorbito da quello sull’omologazione dell’accordo. In altre parole, il tribunale, ove non riscontri i presupposti di legge perché i crediti indicati nell’accordo possano godere del beneficio della prededuzione (perché i finanziamenti non hanno avuto un’incidenza positiva ai fini dell’accoglimento della domanda), dovrà rigettare l’omologa, non potendo scindere le sorti dell’accordo da quelle della prededuzione dei crediti.
3 Non pare necessario che il decreto di omologa contenga un esplicito riconoscimento della prededuzione. Prededuzione che è soggetta anche alla valutazione di tutti i creditori legittimati all’opposizione. Prededuzione che avrà i suoi effetti nelle successive eventuali procedure liquidatorie, ma non nel procedimento in cui tale prededuzione viene a formarsi, dato che negli accordi di ristrutturazione dei debiti il trattamento dei creditori assume aspetti del tutto peculiari. Da una parte l’imprenditore può riservare un diverso trattamento ai creditori aderenti all’accordo, operazione del tutto legittima in quanto la tutela della par condicio non si estende al di fuori degli ambiti legislativamente previsti, dall’altra l’art. 57 CCII prevede sempre il pagamento integrale dei creditori estranei, formula che lascia pochi dubbi in ordine al fatto che essi debbano essere soddisfatti interamente secondo le modalità previste nel titolo costitutivo dell’obbligazione, ovvero in mancanza, dalla legge, nei termini di dilazione previsti dalla disposizione.
III. La prededuzione
III.La prededuzione1 L’art. 99 definisce prededucibili i crediti sorti dai finanziamenti, senza alcuna ulteriore specificazione. L’unico riferimento si rinviene nel comma 6 dove si specificano le ipotesi in cui la prededuzione è esclusa nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale.
2 Gli artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall. facevano un preciso riferimento all’art. 111 l. fall., norma che disciplinava la prededuzione nella legge fallimentare. Pur in assenza di un espresso rimando, deve ritenersi che la prededuzione dell’art. 99 CCII vada esaminata alla luce dell’art. 6 CCII, norma portante del regime della prededucibilità nel Codice.
3 L’art. 6 CCII menziona ancora la categoria dei crediti che godono della prededuzione perché così espressamente qualificati dalla legge. Categoria nella quale rientrano i crediti originati dai finanziamenti di cui all’art. 101 CCII.
4 Una volta riconosciuta la natura prededucibile dei crediti, essa permane a prescindere dalle successive sorti della procedura di concordato preventivo. L’art. 6 CCII afferma infatti la permanenza della prededuzione nelle successive procedure concorsuali ed esecutive. Riconoscimento che non postulerà più, quindi, un accertamento di consecutività tra le procedure diretto a verificare che il presupposto oggettivo dell’ultima sia lo sviluppo di quella stessa crisi/insolvenza posta alla base della prima procedura. Il che è reso evidente dal chiaro tenore letterale della norma e dalla considerazione che la permanenza della prededuzione è estesa anche alle procedure esecutive individuali, procedure nelle quale non sarebbe neppure ipotizzabile una valutazione di continuità/discontinuità tra l’originaria e l’attuale insolvenza. In definitiva, una volta accertato che quel credito rientra tra quelli che godono della prededuzione ai sensi dell’art. 6 CCII l’unico criterio che avrà rilevanza sarà quello soggettivo: che la successiva procedura concorsuale o esecutiva riguardi lo stesso debitore imprenditore.
5 I finanziamenti autorizzati non beneficiano della prededuzione quando risulta congiuntamente che:
a) il ricorso o l’attestazione di cui al comma 2 contengono dati falsi ovvero omettono informazioni rilevanti o comunque quando il debitore ha commesso altri atti in frode ai creditori per ottenere l’autorizzazione;
b) il curatore dimostra che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell’erogazione, conoscevano le circostanze di cui alla lett. a).
Esclusione che pur riferita espressamente alla sola liquidazione giudiziale dovrebbe trovare applicazione in ogni altra procedura dove il finanziatore voglia far valere il beneficio della prededuzione.
B) Frmule
B)Frmule1. Premessa.
Inquadramento della procedura a cui si riferisce il Piano.
2. Descrizione dell’attività svolta Dall’impresa.
Vedi Formula F250
3. La raccolta dei dati e delle informazioni rilevanti.
Vedi Formula F253
4. Le cause della crisi.
Vedi Formula F253
5. Le linee guida strategiche e le azioni che si intendono intraprendere sotto il profilo industriale, economico e finanziario per il superamento dello stato di crisi.
Vedi Formula F259
6. Il Piano economico.
Vedi Formula F259
PROSPETTO “PIANO ECONOMICO” recante l’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività
7. Il Piano finanziario.
Vedi Formula F259
PROSPETTO “FABBISOGNO FINANZIARIO DERIVANTE DALLA CONTINUITÀ” recante, anno per anno, il fabbisogno finanziario netto (che assume la valenza di risorsa in caso di flussi di cassa positivi) della continuità aziendale.
8. La proposta concordataria e il suo effetto sul Piano.
Vedi Formula F259
PROSPETTO “INDEBITAMENTO” recante la sintesi dei dati con grado di privilegio.
La PROPOSTA concordataria con indicazione delle modalità, entità e tempi di soddisfacimento delle singole classi di creditori e indicazioni della assegnazione a titolo di soddisfacimento parziale o integrale di azioni, strumenti di debito, strumenti finanziari partecipativi, ecc.
Gli atti preordinati all’esecuzione della proposta concordataria (deliberazioni assembleari di fusione, aumento del capitale sociale al servizio della conversione in equity di parte dell’indebitamento concorsuale, ecc.).
PROSPETTO “FABBISOGNO FINANZIARIO DERIVANTE DALLA PROPOSTA” recante, anno per anno, il fabbisogno finanziario per l’adempimento della proposta concordataria.
9. I finanziamenti in prededuzione in esecuzione del concordato preventivo.
Determinazione dell’importo dei finanziamenti in prededuzione occorrenti per il sostegno finanziario del Piano.
L’accordo raggiunto con gli istituti finanziari con indicazione di:
• forme tecniche;
• importo;
• interessi e spese;
• condizioni;
• durata e piano di rimborso;
• eventuali garanzie previste.
PROSPETTO “PIANO FINANZIARIO”, declinato anno per anno, recante:
• (+/-) il fabbisogno/risorse finanziarie della continuità
• (-) il fabbisogno finanziario derivante dalla concordataria;
• (+) risorsa dei nuovi finanziamenti in esecuzione del Piano
• (=) per differenza, flussi netti che debbono essere atti a consentire il rimborso del finanziamento.
10. La declinazione patrimoniale del Piano economico e del piano finanziario
PROSPETTO “SITUAZIONE PATRIMONIALE ALLA DATA DI APERTURA DELLA PROCEDURA” recante la situazione patrimoniale quanto più possibile aggiornata, anche attraverso stime extra-contabili, al momento di ammissione alla procedura concordataria.
PROSPETTO “SITUAZIONE PATRIMONIALE PROSPETTICA” recante la situazione patrimoniale al presumibile momento di omologa e al termine di ciascun anno di Piano sulla base della declinazione patrimoniale dei dati del piano economico e di quelli del piano finanziario. In tale prospetto deve essere data separata evidenza dell’impatto dello stralcio sulle posizioni debitorie, delle operazioni in discontinuità, di eventuali operazioni straordinarie sospensivamente condizionate all’omologa, quali aumento del dell’aumento di capitale al servizio della conversione in equity o fusione per incorporazione di altre società.
Commento sul superamento, per effetto dello stralcio concordatario e dell’aumento del capitale sociale, in via prognostica al momento della omologa, di eventuale situazione rilevante ai sensi degli artt. 2446 e 2447 c.c.
1. Motivo, oggetto e natura dell’incarico conferito.
Al sottoscritto ………, è stato conferito dalla Società ………, con sede legale in ………, iscritta presso il Registro delle Imprese di ……… al numero ……… di codice fiscale, incarico per la redazione della relazione di attestazione di cui al comb. disp. degli artt. 87 e 101 CCII in relazione al piano e alla proposta di concordato preventivo in continuità, recante la previsione di finanziamenti prededucibili effettuati in esecuzione dello stesso.
2. Dichiarazione di indipendenza e requisiti professionali.
Vedi Formula F155.
3. Le modalità di svolgimento dei lavori di attestazione e la documentazione esaminata.
Vedi Formula F155.
4. L’impresa e la situazione in cui versa.
Vedi Formula F155.
5. Verifica della veridicità dei dati aziendali.
Vedi Formula F155.
6. L’indebitamento.
Vedi Formula F155.
7. Il Piano, le assunzioni sottostanti e le verifiche svolte dal professionista.
Vedi Formula F155.
8. Il giudizio sulla stima delle risorse finanziarie occorrenti per la prosecuzione dell’attività di impresa e sull’adeguatezza delle modalità di copertura.
In appresso, il sottoscritto Professionista affronta il tema dell’affidabilità della stima del fabbisogno derivante dalla prosecuzione dell’attività e dell’adeguatezza della stima delle risorse finanziarie necessarie a “copertura” di questa.
A tal fine, il sottoscritto Professionista dà atto nel seguente prospetto che il piano di tesoreria porta in conto i seguenti esborsi: i) pagamento degli oneri in prededuzione ai sensi dell’art. 6 CCII, in quanto relativi a prestazioni di servizi rese in funzione della procedura di concordato; ii) pagamento dei compensi spettanti ai commissari giudiziali e ai legali della procedura; iii) oneri finanziari spettanti ai creditori privilegiati; iv) costi per costi per la realizzazione delle azioni industriali di ………; v) investimenti in ……… previsti a Piano: ……… prospetto.
La proposta concordataria prevede ……… descrivere la proposta concordataria.
L’impatto della proposta concordataria sul Piano comporta ……… descrivere l’impatto sul Piano anche alla luce delle prove di resistenza condotte.
Al fine di sostenere il fabbisogno finanziario derivante dalla continuità aziendale, la Società ha negoziato con gli istituiti di credito ……… la stipula di un finanziamento da eseguirsi nelle forme tecniche di ……… dell’importo complessivo di ……… euro con una remunerazione di ……… e un piano di rimborso ………
L’erogazione di tale finanziamento è subordinata all’omologazione della procedura di concordato preventivo che è attesa indicativamente per il ………
Tale finanziamento fruirà del regime di prededuzione di cui all’art. 6 CCII, in forza del disposto dell’art. 101, c. 1, CCII.
Il Piano descritto al precedente capo ……… porta in conto l’effetto di tale finanziamento sulla copertura del fabbisogno finanziario derivante dalla continuità.
Ne deriva il giudizio di fattibilità della proposta, in termini di capacità prognostica dell’impresa di adempiere alla proposta concordataria nei modi e nei termini previsti dalla domanda di concordato.
La natura prededucibile del finanziamento in questione impone al sottoscritto di verificare la sostenibilità del debito durante l’arco di Piano e l’effetto, sul fabbisogno finanziario, del rimborso, alle scadenze convenute, del finanziamento in questione.
In tale ottica il sottoscritto ha:
- verificato che il Piano porti in conto il rimborso del finanziamento in coerenza con il suo piano di ammortamento, nonché il pagamento dei relativi interessi;
- rilevato che, anche a valle delle prove di resistenza condotte meglio rappresentate nel precedente capo, la Società sia dotata in via prognostica delle risorse finanziare tempo per tempo occorrenti per procedere al rimborso, senza pregiudicare la capacità di adempimento delle obbligazioni derivanti dalla continuità aziendale.
Del che il sottoscritto Professionista dà evidenza nella rappresentazione dei flussi finanziari derivanti dal Piano a valle delle prove di resistenza condotte: ……… riportare il piano finanziario derivante dalle analisi di sensitività.
In tale ottica, il sottoscritto Professionista è in grado di escludere la presenza, nell’orizzonte di piano, di elementi sintomatici di insolvenza, anche solo prospettica, riscontrabili in presenza di situazioni di insostenibilità del debito del debito derivante dall’adempimento della proposta concordataria e del debito finanziario occorrente per la continuità.
A tal fine il sottoscritto Professionista ha constatato che, sulla base delle verifiche di fattibilità esperite e delle prove di resistenza effettuate, sarà raggiunto il riequilibrio finanziario a far data dal ………
Ne sono indicatori l’entità prognostica della Posizione Finanziaria Netta rispetto all’EBITDA e l’indipendenza finanziaria misurata dal rapporto di leverage tra la PFN e l’Equity, quali in appresso rappresentati, che rientrano nei parametri di settore: ………
In particolare, il rapporto di leverage si colloca, al termine dell’orizzonte di piano, attorno alla misura di normalità individuata dalla dottrina aziendalistica.
Ad ogni buon conto, il sottoscritto osserva che il livello di leverage deve essere valutato anche alla luce dei flussi liberi al servizio del debito prodotti dall’impresa che nella specie si collocano, al termine dell’orizzonte di piano, nel seguente intervallo ………
9. Il giudizio sulla funzionalità della prosecuzione dell’attività di impresa al migliore soddisfacimento dei creditori.
L’art. 101 CCII non richiede una specifica attestazione in relazione ai finanziamenti in esecuzione del concordato preventivo, ma richiede che essi siano inseriti nel piano e quindi valutati nell’attestazione di cui all’art. 87, c. 3, CCII. Valutazione richiede all’attestatore di esprimere un giudizio sulla funzionalità di tali finanziamenti alla prosecuzione dell’attività nella fase successiva all’omologa ed al miglior soddisfacimento dei creditori. Tale giudizio affianca quello “ordinario” di veridicità dei dati aziendali e di fattibilità del piano, e che la propria ratio nel fatto che la continuità presenta un proprio fabbisogno la cui copertura assorbe risorse finanziarie che, di conseguenza, non potranno essere messe al servizio dei creditori anteriori all’apertura del concorso.
Da ciò discende l’esigenza che l’attestatore si esprima, nell’interesse dei creditori concorsuali, sul fatto che, nonostante tale “sottrazione” di risorse finanziarie, ci si attende il loro miglior soddisfacimento, pur in presenza del regime di prededuzione dei crediti sorti nel corso della procedura e sino alla data di omologa. Dal che è legittimo desumere che i creditori interessati dal giudizio in questione siano solo quelli concorsuali e non anche quelli per i quali opera il regime della prededuzione.
Relativamente al termine di confronto, sotto un profilo di comparazione quantitativa, il sottoscritto ha fatto riferimento all’alternativa liquidatoria, verosimilmente - anche se non necessariamente - atomistica, dell’impresa.
Ai fini della determinazione dei flussi derivanti dalla prospettiva liquidatoria, il sottoscritto, ha tenuto conto di quanto riportato nello stato analitico ed estimativo delle attività redatto dalla Società ed allegato alla domanda di concordato, sottoponendo gli elementi quantitativi ivi riportati ad un proprio giudizio di coerenza. I dati sono riportati in appresso: ……… prospetto e giudizio di coerenza.
Ne discende che, a fronte di tale debito complessivo di ……… mila euro, di cui per ca………. euro in via prededucibile e ……… euro in via privilegiata, la Società, alla data del ………, presenta un valore realizzabile attraverso un processo liquidatorio di ……… e pertanto ……… esito della valutazione comparativa.
Con riferimento alla valutazione comparativa il sottoscritto rappresenta i seguenti momenti di incertezza ……… descrivere gli eventuali momenti di attenzione o incertezza della conduzione della valutazione quantitativa.
In ogni caso, pare doveroso rappresentare che i creditori ……… traggono vantaggio dalla prosecuzione dell’attività nelle seguenti utilità esterne ……… descrivere le utilità esterne quali la prosecuzione del rapporto di fornitura.
10. Conclusioni.
Sulla base della documentazione esaminata e del completamento delle procedure anzi descritte, tenuto conto della natura e della portata del presente documento come illustrato nello stesso e delle assunzioni anzi riportate, il sottoscritto
dà atto
- ad esito delle indagini compiute, della veridicità dei dati contabili ed extracontabili sui quali poggia il Piano;
- che le stime dei dati previsionali sono fondate su ipotesi dei quali il sottoscritto ha verificato la coerenza con la situazione di fatto;
- della capacità di rimborso del finanziamento in esecuzione del concordato preventivo stipulato con gli istituti bancari ………, sospensivamente condizionato all’omologa del concordato, fruente ai sensi dell’art. 101 CCII del regime di prededuzione di cui all’art. 6 CCII;
- che, alla luce dei fattori di rischio ai quali sono esposti l’impresa e le stime previsionali formulate, non sono emersi elementi che inducano a ritenere il Piano non realizzabile,
attesta
a) la veridicità dei dati aziendali sui quali si basano Piano e la proposta concordataria;
b) la fattibilità del Piano e della proposta concordataria basata sullo stesso;
c) la funzionalità dei finanziamenti alla prosecuzione dell’attività d’impresa ed al miglior soddisfacimento dei creditori.
In fede.
Luogo, data
(Il professionista attestatore) ………
C) Giurisprudenza:
C)Giurisprudenza:I. La prededuzione
I.La prededuzione1 La prededucibilità attribuita dall’art. 182-quater, c. 1, l. fall., ai crediti derivanti da finanziamenti “in qualsiasi forma effettuati” in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ex art. 182-bis l. fall. è coessenziale al fatto che si tratti di crediti annoverabili nella suddetta categoria, sicché, una volta accertata la presenza di tali crediti ed omologato l’accordo, la prededucibilità consegue senza che il tribunale debba svolgere una nuova verifica di funzionalità dell’accordo medesimo, insita nell’omologazione, e quale che sia la tipologia di finanziamento adottata, anche diversa dal mutuo, stante l’ampiezza della previsione e la sua “ratio” compensativa del rischio del finanziatore realizzata con la prededucibilità del relativo credito [C. 1.3.2022, n. 6774].
2 In tema di accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall., sono prededucibili i crediti derivanti dai finanziamenti “in qualsiasi forma effettuati” in esecuzione dell’accordo omologato, ai sensi del comma 1 dell’art. 182-quater l. fall., senza che il tribunale debba svolgere una nuova verifica di funzionalità rispetto all’accordo medesimo e quale che sia la tipologia di finanziamento adottata, comprese le fideiussioni rilasciate in favore del proponente, purché esse siano state già escusse, atteso che prima dell’escussione del garante non sussiste alcun credito verso il debitore principale [C. 21.6.2018, n. 16347].
3 I crediti sorti in esecuzione del concordato preventivo sono prededucibili nel successivo fallimento se conformi al piano approvato dai creditori ed omologato dal tribunale [C. 9.9.2016, n. 17911].
4 La prededuzione deve essere riconosciuta nel fallimento a colui che, in base al piano o all’accordo omologato, ha percepito il finanziamento effettivamente erogato in esecuzione del piano o dell’accordo, tale soggetto può coincidere con il proponente il concordato o l’accordo, ma può anche essere un soggetto diverso se nel piano o nell’accordo omologato ne è contemplata la presenza e la partecipazione come strumento di risoluzione della crisi cui il piano di concordato o l’accordo ex art. 182-bis l. fall. si riferisce [T. Milano 5.10.2017].