[1] Il debitore, anche con la domanda di accesso di cui agli articoli 40 e 44 e nei casi previsti dagli articoli 57, 60, 61 e 87, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, anche se unicamente in funzione della liquidazione, può chiedere con ricorso al tribunale di essere autorizzato, anche prima del deposito della documentazione che deve essere allegata alla domanda, a contrarre finanziamenti in qualsiasi forma, compresa la richiesta di emissione di garanzie, prededucibili, funzionali all’esercizio dell’attività aziendale sino all’omologa del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti ovvero all’apertura e allo svolgimento di tali procedure e in ogni caso funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori.

[2] Il ricorso deve specificare la destinazione dei finanziamenti, che il debitore non è in grado di reperirli altrimenti e indicare le ragioni per cui l’assenza di tali finanziamenti determinerebbe grave pregiudizio per l’attività aziendale o per il prosieguo della procedura. Il ricorso deve essere accompagnato dalla relazione di un professionista indipendente che attesti la sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, nonché che i finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. La relazione non è necessaria quando il tribunale ravvisa l’urgenza di provvedere per evitare un danno grave ed irreparabile all’attività aziendale.

[3] Il tribunale, assunte sommarie informazioni, sentito il commissario giudiziale e, se lo ritiene opportuno, sentiti senza formalità i principali creditori, decide in camera di consiglio con decreto motivato entro dieci giorni dal deposito dell’istanza di autorizzazione.

[4] Il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca o a cedere crediti a garanzia dei finanziamenti autorizzati.

[5] Le disposizioni di cui ai commi da 1 a 4 si applicano anche ai finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti, quando i finanziamenti sono previsti dal relativo piano e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero gli accordi di ristrutturazione siano omologati.

[6] In caso di successiva apertura della procedura di liquidazione giudiziale, i finanziamenti autorizzati non beneficiano della prededuzione quando risulta congiuntamente che:

a) il ricorso o l’attestazione di cui al comma 2 contengono dati falsi ovvero omettono informazioni rilevanti o comunque quando il debitore ha commesso altri atti in frode ai creditori per ottenere l’autorizzazione;

b) il curatore dimostra che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell’erogazione, conoscevano le circostanze di cui alla lettera a).

(1) Articolo così sostituito dall’art. 15, comma 3, D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.

A) Inquadramento funzionale:

I. Natura giuridica - II. Ambito di applicazione - III. I finanziamenti interinali - IV. Il procedimento - V. Le garanzie - VI. I finanziamenti interinali urgenti - VII. (Segue) negli accordi di ristrutturazione dei debiti - VIII. I c.d. finanziamenti ponte - IX. (Segue) negli accordi di ristrutturazione dei debiti - X. La prededuzione.

I. Natura giuridica

1 Gli artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall. disegnavano una disciplina specifica del trattamento dei crediti derivanti da finanziamenti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti. Disciplina che abbracciava tutti i crediti: da quelli in funzione a quelli in esecuzione dei suddetti procedimenti.

2 Nell’ambito dell’art. 6, dedicato alla modifica della disciplina del concordato preventivo, lo schema di disegno di legge sulla delega al governo per la riforma organica delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza, al comma 1, lett. o) prevedeva “il riordino e la semplificazione delle varie tipologie di finanziamento alle imprese in crisi”. Disciplina oggi contenuta negli artt. 99, 101 e 102 CCII.

3 Finanziamenti che, ai sensi del ricordato art. 87, c. 1, lett. g), CCII devono essere espressamente inseriti e menzionati nel piano che deve indicare tra l’altro gli apporti di finanza nuova, se previsti e le ragioni per cui sono necessari per l’attuazione del piano. Indicazione che naturalmente dovrà trovare una precisa corrispondenza nella proposta, anche nell’ipotesi naturale che tali debiti vengano ad essere pagati alle rispettive scadenze, al di fuori del concorso.

4 I primi quattro commi dell’art. 99 CCII disciplinano i finanziamenti che il debitore può richiedere di contrarre nella fase intercorrente tra la domanda di accesso alla procedura di concordato e l’omologazione, funzionali all’esercizio dell’attività aziendale ovvero all’apertura e allo svolgimento di tali procedure, oltre che alla miglior soddisfazione dei creditori.

5 Il beneficio è riservato a tutti i finanziamenti concessi dopo il deposito del ricorso, in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo, necessari per affrontare il lasso di tempo che va dal deposito della domanda di accesso di cui agli artt. 40 e 44 all’omologazione ovvero per l’esecuzione del concordato.

II. Ambito di applicazione

1 Deve ritenersi che nelle norme in commento il legislatore abbia voluto riferirsi esclusivamente alla nozione di finanziamento in senso giuridico, ovverosia a tutte le operazioni, in qualsiasi forma effettuate, che determinano l’insorgere o la modificazione di un diritto di credito nei confronti del debitore proponente. In tale nozione rientrano quindi sia tutti i contratti di credito quali il mutuo, le fideiussioni, le aperture di credito, le dilazioni di pagamento, nonché le operazioni di sconto, factoring ed acquisto pro solvendo di crediti della società verso terzi, sia i negozi che incidano su obbligazioni già esistenti con subentro del debitore nel lato passivo dell’obbligazione a titolo di delegazione, espromissione o accollo. Con l’esclusione di tutte le ipotesi in cui il proponente non possa essere considerato debitore ai sensi delle norme del Codice civile.

2 Ne deriva che non rientrano nella categoria dei finanziamenti prededucibili tutti gli apporti di capitale sociale, anche nelle varie forme elaborate dalla prassi (versamento in conto capitale, versamenti in conto futuro aumento capitale … ecc.) in quanto non determinano l’insorgere o la modificazione di obbligazioni in capo alla società proponente il concordato. I finanziamenti possono essere anche indicati genericamente per tipologia ed entità. Il che si spiega alla luce del fatto la richiesta di autorizzazione può essere formulata anche in caso di deposito della sola domanda di concordato, priva della proposta, del piano e della documentazione. Ipotesi in cui sarebbe ben difficile rappresentare al tribunale con precisione la tipologia di finanziamenti necessari sino all’omologa.

3 La norma non pone limiti soggettivi, quel che rileva ai fini del beneficio della prededuzione è soltanto il requisito oggettivo del finanziamento, ferma restando la specifica disciplina dei finanziamenti dei soci.

4 Norma che si applica teoricamente a tutti i tipi di concordato preventivo e di accordi di ristrutturazione dei debiti, quindi anche se meramente liquidatori purché sia prevista la continuazione dell’attività aziendale, anche se unicamente in funzione della liquidazione. È quindi sufficiente che il piano concordatario preveda la continuità aziendale anche soltanto sino all’omologazione del concordato.

5 Per espressa previsione di legge la norma si applica anche nell’ipotesi prevista dall’art. 44 CCII qualora il debitore depositi la sola domanda di concordato, riservandosi di produrre la proposta, il piano e la documentazione in un secondo tempo, entro un termine fissato dal tribunale.

III. I finanziamenti interinali

1 Il debitore può richiedere l’autorizzazione a contrarre i finanziamenti di cui al comma 1, anche con la domanda di accesso di cui agli artt. 40 e 44. La norma non esplicita un termine finale per la richiesta, termine che deve essere compatibile con la funzione di tali finanziamenti, ovverossia assicurare il fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologa e con il fatto che tali finanziamenti devono necessariamente essere previsti nel piano. Con la conseguenza che il termine ultimo per la richiesta coincide con quello per apportare modifiche al piano concordatario, mentre quello per la loro concessione con l’emissione del decreto di apertura ex art. 47 CCII. Il che trova un solido riscontro nella considerazione che la norma demanda tale autorizzazione al solo tribunale.

2 La norma richiede che il finanziamento sia funzionale alla miglior soddisfazione dei creditori. Il che deve essere attestato da un professionista indipendente.

3 In merito ai contenuti della relazione, la norma richiede espressamente che il professionista verifichi ed attesti “la sussistenza dei requisiti di cui al comma 1 e quindi che sia prevista la continuazione dell’attività aziendale, che i finanziamenti siano “funzionali all’esercizio dell’attività aziendale sino all’omologa del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti ovvero all’apertura e allo svolgimento di tali procedure e in ogni caso funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori”.

4 Posto che il riconoscimento della prededuzione, conseguente all’autorizzazione del tribunale, rappresenta, di per sé stesso, un potenziale pregiudizio per gli altri creditori, da identificarsi nella riduzione del valore dei loro crediti a seguito dell’erogazione dei finanziamenti, il tribunale, dovrà inoltrarsi, inevitabilmente, in una valutazione di merito sui vantaggi economici derivanti da detti finanziamenti in relazione alla soddisfazione dei creditori concordatari.

5 Va sottolineato come in assenza di un piano finanziario ed industriale, oltre che di una proposta che individui la misura e le modalità di soddisfacimento dei creditori, sarà davvero arduo per il professionista attestare e per il tribunale autorizzare sul presupposto che tali finanziamenti siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori medesimi.

6 Pur se la norma non ne fa espressa menzione, pare evidente che la funzionalità all’esercizio dell’attività aziendale presuppone che il debitore indichi ed il professionista indipendente attesti quale sia il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione. Attività che pare quindi riferirsi più propriamente all’enunciazione ed alla verifica dei costi dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa.

7 Il profilo d’indagine del professionista è quello finanziario, del fabbisogno dell’impresa sino all’omologa, misurato in termini di flussi di cassa disponibili al servizio del debito. Il professionista dovrà quindi verificare le risorse finanziarie necessarie a traghettare l’impresa sino all’omologa e le relative modalità di copertura. Ove richiesto prima del deposito del piano il finanziamento pare quindi destinato, nella maggior parte dei casi, a garantire la continuità dell’impresa, continuità meramente “di fatto”, dato che l’autorizzazione del tribunale può intervenire sino all’emissione del decreto ex art. 47 CCII, pur essendo espressamente previsto che i finanziamenti possano essere erogati anche successivamente, arrivando a coprire il fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologa.

8 Il che comporta necessariamente che nel momento in cui la continuità di fatto si tramuti in una continuità di diritto, con il deposito di un piano in continuità aziendale, sarà necessario che il piano contempli, ai sensi dell’art. 87, c. 1, lett. g), CCII, i finanziamenti autorizzati che devono essere erogati dopo l’apertura formale della procedura e che la proposta preveda le modalità con le quali verrà riconosciuta la prededuzione ai crediti insorti o insorgenti dai finanziamenti medesimi.

9 Ove ciò non accada perché, ad esempio, è venuta a cessare la continuità aziendale, il tribunale dovrà provvedere, in sede di ammissione, alla revoca della precedente autorizzazione, fermo restando il diritto alla prededuzione dei crediti originati da finanziamenti autorizzati e già erogati.

10 Qualora il finanziamento non sia collegato ad un concordato per continuità, alla prosecuzione dell’attività d’impresa, ma all’apertura e allo svolgimento della procedura, la valutazione dei fabbisogni finanziari che devono essere fronteggiati da adeguate fonti di copertura sarà assai meno complessa, potendo, al limite essere limitata ai costi di gestione della società in concordato. Verifica finanziaria prodromica ed ancillare al giudizio di funzionalità del finanziamento alla miglior soddisfazione dei creditori.

11 Il ricorso deve specificare la destinazione dei finanziamenti, che il debitore non è in grado di reperire altrimenti tali finanziamenti ed indicare le ragioni per cui l’assenza di tali finanziamenti determinerebbe grave pregiudizio per l’attività aziendale o per il prosieguo della procedura.

12 Con riferimento alla destinazione dei finanziamenti la prova di tale presupposto non può naturalmente risolversi in una mera ripetizione tautologica di quello che è lo scopo ultimo del finanziamento. Nel senso che il debitore non potrà limitarsi a dichiarare che il finanziamento è destinato a consentire la prosecuzione dell’attività d’impresa, ma dovrà dettagliare in maniera analitica il fabbisogno finanziario dell’impresa nel periodo, e quindi, la futura collocazione delle risorse finanziarie richieste.

13 Il secondo requisito si presta a varie interpretazioni, nel senso che il tenore letterale della norma potrebbe anche far ritenere necessaria la prova dell’inoltro di una o più richieste di finanziamenti a soggetti diversi da quello poi individuato e del rifiuto ad erogare degli altri possibili finanziatori. Prova che pare incompatibile con le ragioni di urgenza ed immediatezza che caratterizzano l’istituto. Pare quindi preferibile ritenere che il debitore possa richiedere l’accesso al finanziamento fornendo la prova dell’interruzione dei rapporti di finanziamento pendenti al momento del deposito della domanda di concordato preventivo, (purché, naturalmente tale interruzione non sia dovuta ad una scelta volontaria del debitore), dimostrando altresì di non possedere altre risorse finanziarie proprie, sufficiente allo scopo. Prova diretta che può essere integrata con quella presuntiva attinente alla ben nota difficoltà delle imprese in concordato ad accedere al credito bancario.

14 Il requisito del grave pregiudizio per l’attività aziendale o per il prosieguo della procedura si ricollega sempre alla necessità che il debitore dimostri che i finanziamenti richiesti siano necessari all’esercizio dell’attività aziendale ovvero la loro assenza pregiudichi irreparabilmente la possibilità del buon esito della procedura.

IV. Il procedimento

1 La richiesta di autorizzazione può essere contenuta nella domanda di accesso, anche in quella “anticipata” ai sensi dell’art. 44 cfr. [F292], o può essere presentata successivamente ad essa cfr. [F293], ferma restando, in entrambi i casi, la necessità dell’attestazione del professionista indipendente cfr. [F294]. Ove l’esigenza del finanziamento sorga dopo il deposito della domanda già completa di proposta, piano e documentazione, sarà necessaria una modifica della proposta medesima, perché la concessione del finanziamento e della prededuzione ai relativi crediti comporterà l’alterazione delle originarie condizioni.

2 La disposizione in esame attribuisce al tribunale la competenza a decidere sull’istanza del debitore. Dal che se ne deduce che tale autorizzazione possa essere rilasciata nella fase che va dal deposito della domanda all’emissione del decreto di ammissione, pur potendo riguardare anche finanziamenti successivi, sino all’omologa. E ciò in quanto dopo l’apertura della procedura l’autorizzazione al compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione deve essere richiesta e concessa dal giudice delegato ai sensi dell’art. 94 CCII.

3 La norma non chiarisce se l’autorizzazione possa essere rilasciata necessariamente con il decreto di apertura ovvero anche in precedenza, con un provvedimento immediato. Questa seconda soluzione appare quella corretta dato che, altrimenti, sarebbe sempre esclusa la possibilità di accedere a finanziamenti prededucibili nella fase che va dal deposito della domanda all’ammissione, salvo ritenere che per “autorizzazione a contrarre” possa intendersi anche “ratifica” di finanziamenti già concessi.

4 Il riferimento testuale al ricorso come forma dell’atto, se introdotto separatamente alla domanda d’accesso, il fatto che il tribunale può assumere “sommarie informazioni” e che decide in camera di consiglio rende evidente che il legislatore abbia preso a modello di riferimento del procedimento per l’autorizzazione le scarne disposizioni dettate dagli artt. 737 ss. c.p.c. in tema di disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio. Disposizioni comuni ai procedimenti in camera di consiglio che si limitano, in estrema sintesi, a statuire che il procedimento è introdotto con ricorso e che il tribunale, assunte (sommarie) informazioni, decide con decreto.

5 L’evidente centralità del fattore tempo renderà possibile ed anzi opportuna una decisione immediata. In caso di deposito di domanda anticipata ai sensi dell’art. 44 CCII. il tribunale potrebbe provvedere con il decreto che concede il termine per il deposito della proposta, del piano e della documentazione. Cfr. [F295]. Ove, al contrario, il tribunale ritenga necessario assumere sommarie informazioni potrà a tal fine fissare un’udienza in camera di consiglio per la comparizione del debitore ed eventualmente dell’attestatore, dei finanziatori ove essi siano già individuati nella domanda. Il tribunale potrebbe altresì estendere la convocazione ai principali creditori individuati nell’elenco nominativo ex art. 39, c. 3, CCII, o individuabili a fronte del deposito dei bilanci relativi agli ultimi tre esercizi.

6 In tutti i casi il tribunale dovrà comunque operare una valutazione di merito sulla funzionalità del finanziamento alla migliore soddisfazione dei creditori. Il provvedimento finale del tribunale sia che l’autorizzazione sia rilasciata con il decreto di apertura ex art. 47 CCII cfr. [F296] ovvero anche in precedenza ha la forma del decreto motivato, in analogia a quanto previsto dall’art. 737 c.p.c. Medesima forma assume il decreto di diniego dell’autorizzazione. Cfr. [F297].

V. Le garanzie

1 La restituzione dei finanziamenti può essere garantita da pegno o ipoteca, previa specifica ulteriore autorizzazione del tribunale. La norma si riferisce chiaramente a garanzie reali concesse su beni del debitore che abbia depositato domanda di accesso al concordato preventivo o di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, dato che ove la concessione del finanziamento prededucibile fosse accompagnata dalla concessione di pegno o ipoteca su beni di terzi, il tribunale non dovrebbe rilasciare nessuna ulteriore autorizzazione a riguardo.

2 L’art. 99 CCII prevede, come detto, che il tribunale possa autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei finanziamenti prededucibili nel periodo che va dal deposito del ricorso all’emissione del decreto di apertura. Cfr. [F298]. L’art. 99 CCII si riferisce chiaramente alle ipoteche volontarie, ipoteche che presuppongono l’adesione del debitore, il quale può essere a ciò autorizzato dal tribunale. La sanzione per i diritti di prelazione volontari a favore dei creditori posteriori alla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, diritti costituiti dopo il deposito del ricorso e non autorizzati dal tribunale, è quella dell’inefficacia, al pari di quel che accade per tutti gli atti di straordinaria amministrazione non autorizzati.

VI. I finanziamenti interinali urgenti

1 Ai sensi dell’ultimo periodo del comma 2 la relazione non è necessaria quando il tribunale ravvisa l’urgenza di provvedere per evitare un danno grave ed irreparabile all’attività aziendale.

2 Si tratta della c.d. finanza interinale urgente che, a differenza di quanto previsto dall’art. 182-quinquies l. fall., non ha più un ambito oggettivo speciale rispetto alla previsione generale, ma si distingue solo per i profili procedurali ed in particolare per la mancanza dell’attestazione del professionista indipendente. E ciò per ovviare alla considerazione che la definizione della documentazione relativa ai finanziamenti interinali, in specie della relativa attestazione, richiede tempi non brevi.

3 Di conseguenza, in caso di finanziamenti urgenti il parere del commissario giudiziale diventa il supporto essenziale per la decisione del tribunale.

VII. (Segue) negli accordi di ristrutturazione dei debiti

1 Anche con riferimento agli accordi di ristrutturazione dei debiti l’art. 99 attribuisce il carattere della prededuzione anche ai finanziamenti contratti dopo il deposito dell’accordo e della proposta di accordo sino all’omologa. L’espresso richiamo agli artt. 60 e 61 CCII rende evidente come la norma si applichi anche agli accordi di ristrutturazione agevolati e ad efficacia estesa.

2 I creditori ai quali il finanziamento può assicurare una miglior soddisfazione sono quelli aderenti all’accordo, dato che gli estranei devono comunque essere pagati integralmente, nei termini fissati dall’art. 57 CCII.

3 Riguardo ai creditori estranei il debitore non ha margini di manovra diversi da quelli temporali, del loro pagamento integrale nel termine massimo di 120 giorni dall’omologazione o dalla scadenza del credito. Integrale pagamento (sia pur differito) e miglior soddisfazione sono espressioni antitetiche anche perché la prima presuppone che l’estinzione del credito degli estranei avvenga secondo le ordinarie regole codicistiche.

4 A differenza di quel che accade per i creditori aderenti, dato che nei loro confronti il debitore ha la massima libertà in ordine alla definizione dei rapporti al fine di ottenere un sufficiente numero di consensi. Libertà che non subisce alcun vincolo, dato che la tutela della par condicio trova consacrazione solo nell’alveo delle procedure concorsuali e non si estende al di fuori degli ambiti legislativamente previsti. Miglior soddisfazione dei creditori aderenti derivante dal finanziamento che può prescindere da una soddisfazione parziale del loro credito, essendo del tutto legittimo e rimesso alla libertà negoziale delle parti che l’accordo non preveda di soddisfare il credito, ma prometta una qualche utilità al creditore quale, ad esempio, la stipulazione di un contratto che consenta al fornitore di proseguire i rapporti commerciali con il debitore o con il terzo cessionario dell’azienda.

5 Miglior soddisfazione che negli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa dovrà riguardare anche i creditori non aderenti ai quali vengono estesi gli effetti dell’accordo.

6 Le modalità di presentazione dell’istanza cfr. [F299] ed il procedimento sono identici a quelli già esaminati per il concordato preventivo.

VIII. I c.d. finanziamenti ponte

1 Ai sensi del comma 5 dell’art. 99 CCII le disposizioni di cui ai commi da 1 a 4 si applicano anche ai finanziamenti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione di accordi di ristrutturazione dei debiti cfr. [F300], quando i finanziamenti sono previsti dal relativo piano e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero gli accordi di ristrutturazione siano omologati.

2 Il beneficio della prededuzione è sottoposto a due condizioni: che i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all’art. 87 CCII (oltre che naturalmente valutati nella relazione del professionista) e la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale apre la procedura ai sensi dell’art. 47 CCII.

3 Si tratta dei c.d. “finanziamenti ponte”, della finanza erogata nella fase forse più delicata del tentativo di soluzione della crisi, necessaria a favorire la prosecuzione dell’attività quando l’impresa sta elaborando la proposta di concordato preventivo ovvero sta raggiungendo con i creditori l’accordo per la ristrutturazione dei debiti da sottoporre al tribunale.

4 Il richiamo ai primi quattro commi dell’art. 99 CCII rende evidente la necessaria attestazione del professionista indipendente in ordine alla sussistenza dei requisiti di cui all’art. 99, c. 1, CCII ed alla funzionalità dei finanziamenti alla miglior soddisfazione dell’interesse dei creditori.

5 Il richiamo integrale ai primi quattro commi non esclude comunque la possibilità di una finanza ponte “urgente” priva dell’attestazione del professionista indipendente quando il tribunale ravvisi l’urgenza di provvedere per evitare un danno grave ed irreparabile all’attività aziendale.

6 La norma parla di finanziamenti erogati, sicuramente prima del deposito del piano e della presentazione della domanda completa per l’ammissione, dato il nesso di strumentalità esplicitato dalla disposizione.

7 Soluzione normativa che assicura una maggior efficacia alle possibilità di finanziamento del debitore in crisi ma non una maggior tutela ai finanziatori, in assenza di uno strumento giuridico che permetta di collegare inscindibilmente, nel piano, il finanziamento alla natura prededucibile del relativo credito, posto che il piano rimane un atto unilaterale del debitore. Poiché i finanziamenti devono essere erogati necessariamente prima del deposito della domanda, l’unico strumento di tutela dei finanziatori e di natura risarcitoria e può consistere in un impegno, di natura contrattuale, del debitore a prevedere nel piano la prededuzione per determinati crediti, con l’espressa previsione di una sanzione per l’eventuale violazione dell’obbligo assunto. E ciò perché il decreto di apertura ex art. 47 CCII che non riconosca la prededuzione perché non richiesta dal debitore non sarebbe di certo reclamabile, né ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost.

8 Il richiamo ai commi da 1 a 4 dell’art. 99 CCII evidenzia come il legislatore abbia voluto equiparare i presupposti dei vari finanziamenti prededucibili previsti dalla disposizione.

9 Non paiono esservi dubbi sull’applicabilità della prededuzione in discorso a coloro che siano divenuti cessionari del credito successivamente al deposito del decreto ex art. 47 CCII che contenga il riconoscimento di tale beneficio. Invero, una volta che il finanziamento sia stato erogato ed il tribunale abbia riconosciuto la positiva incidenza del credito ai fini dell’ammissione alla procedura, tale da giustificare la sua prededuzione in caso di successiva apertura della liquidazione giudiziale, la modifica soggettiva del creditore non può incidere su tale statuizione.

IX. (Segue) negli accordi di ristrutturazione dei debiti

1 L’art. 99, non demanda al tribunale alcuna valutazione discrezionale in ordine alla prededucibilità dei crediti medesimi, dato che tale beneficio è sottoposto alla sola condizione dell’omologa dell’accordo.

2 Dal che ne deriva la necessità che l’accordo medesimo contenga un’espressa ed analitica specificazione dei finanziamenti ottenuti in funzione del deposito della domanda di cui si chiede la prededuzione.

3 Al tribunale non è lasciato alcun margine di discrezionalità a riguardo, essendo il giudizio sulla prededucibilità di tali crediti assorbito da quello sull’omologazione dell’accordo. In altre parole, il tribunale, ove non riscontri i presupposti di legge perché i crediti indicati nell’accordo possano godere del beneficio della prededuzione, dovrà rigettare l’omologa, non potendo scindere le sorti dell’accordo da quelle della prededuzione dei crediti.

4 Non pare necessario che la sentenza di omologa contenga un esplicito riconoscimento della prededuzione .

X. La prededuzione

1 L’art. 99 definisce prededucibili i crediti sorti dai finanziamenti, senza alcuna ulteriore specificazione. L’unico riferimento si rinviene nel comma 6 dove si specificano le ipotesi in cui la prededuzione è esclusa nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale.

2 Gli artt. 182-quater e 182-quinquies l. fall. facevano un preciso riferimento all’art. 111 l. fall., norma che disciplinava la prededuzione nella legge fallimentare. Pur in assenza di un espresso rimando, deve ritenersi che la prededuzione dell’art. 99 CCII vada esaminata alla luce dell’art. 6 CCII, norma portante del regime della prededucibilità nel Codice.

3 L’art. 6 CCII menziona ancora la categoria dei crediti che godono della prededuzione perché così espressamente qualificati dalla legge. Categoria nella quale rientrano i crediti originati dai finanziamenti di cui all’art. 99 CCII.

4 Ciò posto ci si deve interrogare se il legislatore nell’art. 99 CCII. quando parla di prededucibilità si riferisca alla collocazione di tali crediti in caso di successiva liquidazione giudiziale ovvero il concetto di prededuzione abbia una qualche valenza anche nell’ambito del procedimento di concordato preventivo.

5 La configurabilità di una “prededuzione” interna al concordato è espressamente prevista dal Codice che disciplina all’art. 98 CCII le modalità di pagamento dei crediti prededucibili nel concordato preventivo.

6 Con la conseguenza che i crediti derivanti dai finanziamenti prededucibili autorizzati dovranno essere integralmente pagati durante la procedura alla scadenza prevista dal contratto, tranne che, ovviamente, le parti abbiano pattiziamente convenuto una qualche dilazione. In altre parole, il debitore può liberamente concordare con i creditori i termini di pagamento dei crediti prededucibili, termini pattizi che possono precedere o seguire quelli previsti per i creditori concordatari.

7 Il diritto dei crediti derivanti dai finanziamenti di cui all’art. 99 CCII di essere integralmente soddisfatti nel concordato preventivo alle scadenze contrattuali, pone un significativo problema interpretativo e sistematico con riferimento ai cd finanziamenti ponte di cui al comma 5.

8 Una volta che il debitore abbia inserito nel piano la previsione di un integrale pagamento dei crediti in funzione il tribunale non può scindere la decisione sulla prededuzione da quella sull’ammissibilità della proposta. Perché, così facendo il tribunale andrebbe ad incidere sul contenuto della proposta del debitore: proposta che può ammettere o rigettare ma non modificare.

9 Non paiono esservi spazi interpretativi che possano spingere il tribunale ad ammettere il debitore alla procedura di concordato preventivo e, allo stesso tempo, a negare la prededuzione ai crediti da finanziamenti effettuati in funzione della presentazione della domanda.

10 La previsione di pagamento integrale dei crediti da finanziamento è subordinata al riconoscimento della prededuzione. Integrale pagamento dei crediti derivanti da finanziamenti finalizzati alla presentazione della domanda, che comporta un’alterazione dell’ordine delle cause legittime di prelazione. Violazione dell’ordine delle cause legittime di prelazione che, nel caso di specie, diviene legittima solo ove tali crediti vengano dichiarati prededucibili nel decreto di ammissione.

11 Nel caso in cui il tribunale ritenga che tali crediti non possano godere del beneficio richiesto, il diniego del riconoscimento della prededuzione si traduce necessariamente nel diniego all’ammissione della proposta. E ciò perché la proposta che preveda il pagamento integrale dei crediti indicati dal comma 5, dell’art. 99 CCII è legittima solo e in quanto il tribunale attribuisca il rango di prededucibili ai crediti medesimi. Solo ed in quanto il tribunale riconosca ed attribuisca una diversa posizione giuridica a tali crediti rispetto agli altri chirografari: quella di crediti prededucibili chirografari.

12 Altrimenti il tribunale dovrà dichiarare inammissibile la proposta per violazione del principio del necessario rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione. Anche perché, diversamente opinando, e ritenendo quindi che il tribunale possa, nel contempo, ammettere la proposta e negare la prededuzione, si determinerebbe un problema giuridicamente irrisolvibile di destinazione di risorse e di trattamento dei crediti. Di destinazione delle somme destinate all’integrale pagamento dei crediti di cui è stata negata la prededuzione e di trattamento concordatario dei medesimi crediti. E ciò in quanto il tribunale non potrebbe ridistribuire d’ufficio tra gli altri creditori (o restituire al debitore) il surplus derivante dal diniego della prededuzione, né determinare la percentuale di soddisfazione dei crediti derivanti dai finanziamenti erogati per la presentazione della domanda di cui nella proposta veniva previsto l’integrale pagamento.

13 Una volta riconosciuta la natura prededucibile dei crediti, essa permane a prescindere dalle successive sorti della procedura di concordato preventivo. L’art. 6 CCII afferma infatti la permanenza della prededuzione nelle successive procedure concorsuali ed esecutive. Riconoscimento che non postulerà più, quindi, la necessità di un accertamento di consecutività tra le procedure diretto a verificare che il presupposto oggettivo dell’ultima sia lo sviluppo di quella stessa crisi/insolvenza posta alla base della prima procedura. Il che è reso evidente dal chiaro tenore letterale della norma e dalla considerazione che la permanenza della prededuzione è estesa anche alle procedure esecutive individuali, procedure nelle quale non sarebbe neppure ipotizzabile una valutazione di continuità/discontinuità tra l’originaria e l’attuale insolvenza. In definitiva, una volta accertato che quel credito rientra tra quelli che godono della prededuzione ai sensi dell’art. 6 CCII l’unico criterio che avrà rilevanza sarà quello soggettivo: che la successiva procedura concorsuale o esecutiva riguardi lo stesso debitore imprenditore.

14 I finanziamenti autorizzati non beneficiano della prededuzione quando risulta congiuntamente che:

a) il ricorso o l’attestazione di cui al comma 2 contengono dati falsi ovvero omettono informazioni rilevanti o comunque quando il debitore ha commesso altri atti in frode ai creditori per ottenere l’autorizzazione;

b) il curatore dimostra che i soggetti che hanno erogato i finanziamenti, alla data dell’erogazione, conoscevano le circostanze di cui alla lett. a).

Esclusione che pur riferita espressamente alla sola liquidazione giudiziale dovrebbe trovare applicazione in ogni altra procedura dove il finanziatore voglia far valere il beneficio della prededuzione.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. Il procedimento - II. I finanziamenti interinali urgenti - III. La prededuzione.

I. Il procedimento

1 In ambito di accordo di ristrutturazione dei debiti (ADR), qualora sia formulata un’istanza per l’ottenimento dell’autorizzazione a contrarre un finanziamento prededucibile ex art. 182-quinquies l. fall., il Tribunale, essendo la norma in parola ontologicamente tesa ad evitare un pregiudizio imminente ed irreparabile all’azienda, si limita a vagliare le prospettive di continuità del piano e l’essenzialità dell’erogazione invocata ad assicurare la prosecuzione dell’attività di impresa, in quanto funzionale al “best interest” dei creditori [T. Milano 16.9.2021].

II. I finanziamenti interinali urgenti

1 L’art. 182-quinquies, c. 3, l. fall. prevede la finanza urgente in riferimento al preconcordato, all’inibitoria su preaccordo e agli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182-bis l. fall. (non invece al concordato pieno), inerendo l’urgenza a necessità relative all’attività aziendale senza un legame diretto col piano concordatario che in questa fase è ancora in stato embrionale. Si tratta di un finanziamento speciale che viene invocato quando non vi sia tempo di ricorrere al diverso finanziamento interinale di cui al comma 1 della stessa norma, senza l’assistenza dell’attestazione speciale del professionista [T. Milano 23.7.2020].

III. La prededuzione

1 Nel caso in cui al concordato preventivo segua il fallimento, la prededuzione riconosciuta nella procedura minore per i finanziamenti erogati ai sensi dei primi due commi dell’art. 182-quater l. fall. persiste in quella maggiore. Difatti, nella fattispecie di cui al secondo comma della richiamata norma, riguardante i finanziamenti erogati “in funzione” della presentazione della domanda di concordato, è richiesta la sola ammissione alla procedura, ancorché non seguita dall’omologazione, mentre in quella di cui al primo comma, avente ad oggetto i finanziamenti effettuati “in esecuzione” del concordato, è sufficiente che tale esecuzione abbia avuto inizio in virtù del provvedimento non definitivo di omologazione, indipendentemente dall’esito eventualmente negativo del procedimento d’impugnazione [C. 28.12.2021, n. 41772].