[1] Salvo quanto previsto dall’articolo 91, comma 2, i contratti ancora ineseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambe le parti alla data del deposito della domanda di accesso al concordato preventivo, proseguono anche durante il concordato. Sono inefficaci eventuali patti contrari. Il debitore può chiedere, con autonoma istanza, l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento di uno o più contratti, se la prosecuzione non è coerente con le previsioni del piano né funzionale alla sua esecuzione. Il debitore, unitamente all’istanza, deposita la prova della sua avvenuta notificazione alla controparte.

[2] L’istanza di sospensione può essere depositata contestualmente o successivamente al deposito della domanda di accesso al concordato; la richiesta di scioglimento può essere depositata solo quando sono presentati anche il piano e la proposta.

[3] Salvo quanto previsto al comma 4, con l’istanza il debitore propone anche una quantificazione dell’indennizzo dovuto alla controparte della quale si tiene conto nel piano per la determinazione del fabbisogno concordatario.

[4] La controparte può opporsi alla richiesta del debitore depositando una memoria scritta entro sette giorni dall’avvenuta notificazione dell’istanza.

[5] Decorso il termine di cui al comma 4, fino al deposito del decreto di apertura previsto dall’articolo 47, provvede sull’istanza, con decreto motivato e reclamabile, il tribunale. Dopo il decreto di apertura, provvede il giudice delegato.

[6] La sospensione o lo scioglimento del contratto hanno effetto dalla data della notificazione del provvedimento autorizzativo all’altro contraente effettuata a cura del debitore. Tra la data della notificazione dell’istanza di sospensione o di scioglimento e la data della notificazione del provvedimento autorizzativo la controparte non può esigere dal debitore la prestazione dovuta né invocare la risoluzione di diritto del contratto per il mancato adempimento di obbligazioni con scadenza successiva al deposito della domanda di accesso al concordato preventivo.

[7] La sospensione richiesta prima del deposito della proposta e del piano non può essere autorizzata per una durata eccedente il termine concesso dal tribunale ai sensi dell’articolo 44, comma 1, lettera a). Quando siano stati presentati proposta e piano, la sospensione può essere autorizzata anche per una durata ulteriore, che comunque non può essere superiore a trenta giorni dalla data del decreto di apertura, non ulteriormente prorogabile.

[8] Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta.

[9] Nel caso in cui sia autorizzata la sospensione o lo scioglimento, il contraente ha diritto a un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento.

[10] In caso di mancato accordo sulla misura dell’indennizzo la sua determinazione è rimessa al giudice ordinariamente competente. Il giudice delegato provvede alla quantificazione del credito ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze ai sensi dell’articolo 109.

[11] L’indennizzo è soddisfatto come credito chirografario anteriore al concordato, ferma restando la prededuzione del credito conseguente a eventuali prestazioni eseguite legalmente e in conformità agli accordi o agli usi negoziali dopo la pubblicazione della domanda di accesso al concordato e prima della notificazione di cui al comma 6.

[12] In caso di scioglimento del contatto di locazione finanziaria, il concedente ha diritto alla restituzione del bene ed è tenuto a versare al debitore quanto ricavato dalla vendita o da altra collocazione del bene, effettuata ai valori di mercato, dedotta una somma pari all’ammontare dei canoni scaduti e non pagati fino alla data dello scioglimento, dei canoni a scadere, solo in linea capitale, e del prezzo pattuito per l’esercizio dell’opzione finale di acquisto, nonché le spese anticipate per il recupero del bene, la stima e la sua conservazione per il tempo necessario alla vendita. La somma versata al debitore a norma del primo periodo è acquisita alla procedura. Quando il valore realizzato con la vendita o altra collocazione del bene è inferiore all’ammontare dell’importo dovuto al concedente, questi ha diritto di far valere il diritto di credito per la differenza nei confronti del debitore come credito anteriore al concordato. La vendita o l’allocazione sono effettuate secondo i criteri e le modalità di cui all’articolo 1, comma 139, della legge 4 agosto 2017, n. 124.

[13] Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato, nonché ai contratti di cui agli articoli 173, comma 3, 176 e 185, comma 1.

[14] Nel contratto di finanziamento bancario costituisce prestazione principale ai sensi del comma 1 anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata. In caso di scioglimento, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni antecedenti il deposito della domanda di accesso di cui all’articolo 40 e la notificazione di cui al comma 6.

(1) Articolo così sostituito dall’art. 15, comma 2, D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.

A) Inquadramento funzionale:

I. Ambito di applicazione - II. Il procedimento - III. Gli effetti - IV. La locazione finanziaria - V. Il contratto di finanziamento bancario.

I. Ambito di applicazione

1 Il legislatore ha dettato una disciplina di carattere generale, unitaria e completa allocata nell’art. 97 (così come accadeva con l’art. 169-bis l. fall.), applicabile a tutti i contratti ad eccezione di quelli espressamente esclusi dalla disposizione [rapporti di lavoro subordinato, nonché i contratti di cui agli artt. 173, c. 3, 176 e 185, c. 1.].

2 L’art. 97 CCII contiene la definizione e la disciplina dei contratti pendenti e cioè dei contratti ancora non eseguiti o non compiutamente eseguiti nelle prestazioni principali da entrambi i contraenti. Opportunamente, la disposizione, in linea con l’orientamento giurisprudenziale ampiamente maggioritario, attribuisce rilievo solo alla mancata, compiuta, esecuzione delle prestazioni principali, sancendo l’irrilevanza dell’eventuale adempimento integrale delle prestazioni accessorie.

3 La facoltà di sciogliersi dal contratto o di sospenderne l’esecuzione presuppone quindi, anche nel concordato, che entrambe le prestazioni che gravano sui contraenti non siano state eseguite alla data di presentazione del ricorso, il che non accade nei contratti ad effetto reale se sia già avvenuto il trasferimento del diritto. Qualora, ad esempio, il venditore abbia trasferito la proprietà ed abbia perciò già adempiuto la propria prestazione, manca la stessa possibilità d’ipotizzare una prosecuzione del rapporto per conseguire una prestazione che è già stata realizzata dal debitore e manca anche la possibilità d’ipotizzare un debito prededucibile correlato alla prosecuzione nel contratto. Se, pertanto, il contratto di vendita è stato interamente eseguito dal venditore nelle sue prestazioni fondamentali, dal contratto residua soltanto un debito che, in caso di concordato del compratore, il contraente deve far valere secondo le regole ordinarie soggiacendo alla relativa eventuale falcidia prevista dalla proposta: ai fini del relativo accertamento, si farà applicazione delle disposizioni e dei principi codicistici in materia di compravendita.

4 Il requisito della bilaterale inesecuzione riguarda solo le prestazioni principali e non anche quelle accessorie. Inoltre, deve trattarsi di una ipotesi negoziale dalla quale scaturiscano obbligazioni a carico di entrambi i contraenti e non di un’unica parte.

5 Il comma 1 dell’art. 97 CCII ribadisce la previsione, già presente nell’art. 186-bis l. fall., dell’inefficacia di patti che autorizzino il recesso o consentano lo scioglimento di contratti pendenti al momento del deposito della domanda di accesso al concordato preventivo.

6 Devono quindi ritenersi inefficaci la clausola risolutiva espressa, la clausola penale o la condizione risolutiva laddove l’evento dedotto sia costituito dall’ammissione alla procedura di concordato preventivo della controparte. Analogamente è da ritenersi per il caso in cui il contratto sia sottoposto alla condizione sospensiva della mancata ammissione alla procedura entro un determinato termine, visto che, anche in questo caso, la condizione risulta improduttiva di effetti.

7 L’articolo in commento non si applica ai rapporti di lavoro subordinato. Il concordato preventivo è procedura chiesta dal debitore: consegue che la impossibilità di ricevere la prestazione lavorativa nel caso di “cessio bonorum”, come in ogni altro caso di cessione dei beni aziendali, non integra una ipotesi di sopravvenuta impossibilità della prestazione per causa non imputabile al datore di lavoro. Essa può, in concorso con altre circostanze, integrare il giustificato motivo oggettivo e legittimare il recesso del datore di lavoro, ma, sino a che questo non sopravvenga, non giustifica il rifiuto della prestazione lavorativa. In definitiva il sopravvenire della procedura di concordato preventivo, anche nelle forme della cessio bonorum non costituisce impossibilità giuridica della continuazione dei rapporti di lavoro, che continuano fino al recesso di una delle parti.

8 Il legislatore, con l’espressa esclusione dal campo di applicazione della norma del contratto di cui all’art. 173, c. 3, CCII ha dettato una disciplina analoga a quella prevista per il contratto preliminare in caso di liquidazione giudiziale. Il potere di scelta del debitore va affermato sia per tutti i contratti preliminari trascritti che per quelli relativi ad immobili da costruire (purché in questo caso il promissario acquirente non opti per l’escussione preventiva della fideiussione) con la sola eccezione dei contratti che abbiano ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado ovvero un immobile ad uso non abitativo destinato a costituire la sede principale dell’attività d’impresa dell’acquirente. In quest’ultimo il contratto, che prosegue automaticamente, non può essere sciolto né sospeso su istanza del debitore.

9 La disposizione in commento non si applica ai finanziamenti destinati ad uno specifico affare di cui all’art. 176 CCII. Il concordato preventivo della società non viene quindi considerato condizione ostativa alla realizzazione o prosecuzione dell’operazione. Valutazione che attiene all’operazione economica in sé e non al finanziamento. Il rapporto, quindi, prosegue regolarmente in corso di procedura. C’è da ritenere che il richiamo all’art. 176 CCII. comporti anche quello all’art. 2447-decies c.c. contenuto nel comma 5 della disposizione, intendendosi mantenere, anche in corso di procedura, la separazione patrimoniale dei proventi dell’affare a garanzia del rimborso del finanziamento.

10 Se il locatore viene ammesso al concordato preventivo non può sciogliersi dal rapporto in forza dell’art. 97 CCII ed il contratto prosegue a beneficio del conduttore in virtù del principio emptio non tollit locatum.

II. Il procedimento

1 Vengono chiariti i presupposti della domanda, dato che il debitore può chiedere l’autorizzazione alla sospensione o allo scioglimento di uno o più contratti, se la prosecuzione non è coerente con le previsioni del piano né funzionale alla sua esecuzione. L’istanza può essere proposta quando la prosecuzione del contratto non è in linea con le previsioni del piano o comunque non è funzionale alla sua esecuzione, e ciò (come si legge nella relazione illustrativa) al fine di tutelare l’interesse della parte in bonis, solo in tal caso giustificandosi il sacrificio imposto alla controparte.

2 Sempre per le medesime ragioni di tutela dell’altro contraente, mentre l’istanza di sospensione, dagli effetti più limitati, può essere presentata in ogni fase della procedura, l’istanza di scioglimento presuppone che siano già stati depositati anche il piano e la proposta, volendosi così garantire che il più grave sacrificio imposto alla parte in bonis trovi la sua giustificazione nello stato di maggiore avanzamento della procedura.

3 La finalità dell’istituto va quindi coordinata ed esaminata alla luce della diversa tempistica attribuita all’istanza di sospensione ed a quella di scioglimento. Orbene appare evidente come la suddetta necessaria correlazione tra istanza e piano potrà essere assicurata pienamente soltanto riguardo alla domanda di scioglimento, dato che quella di sospensione può ancora essere depositata in assenza di un piano.

4 Dovendosi escludere che la domanda di sospensione comporti necessariamente l’anticipazione, rispetto al termine concesso dal tribunale, dell’esposizione delle azioni programmate per la realizzazione della proposta è necessario valutare quali siano i presupposti che possano comunque giustificare la concessione del provvedimento, pur in assenza di una prova della correlazione tra l’istanza ed il futuro piano. L’ipotesi più semplice è quella rappresentata da un’oggettiva incompatibilità tra l’esecuzione del contratto e lo stato di fatto. Circostanza che si verifica, ad esempio quando la società prima della domanda prenotativa abbia cessato l’attività d’impresa ed il contratto sia relativo alla continuità aziendale. Più difficile risulterà la decisone nelle altre ipotesi in cui vi sia, ad esempio, un’astratta compatibilità tra contratto e situazione di fatto perché la società dopo la domanda continua l’attività e manifesti l’intenzione di depositare un piano con continuità aziendale. In questo caso appare prevedibile ritenere che il provvedimento di sospensione potrà essere concesso anche in un’ottica conservativa di riduzione dei costi funzionale ad una miglior soddisfazione dei creditori.

5 La prospettiva nella quale va inquadrato l’istituto introdotto dal legislatore con la norma di cui si tratta non è quella della tutela del contraente in bonis dall’inadempimento del debitore in crisi, bensì della sua funzionalità e strumentalità al modulo concordatario prescelto Poiché non si tratta comunque di un mero diritto potestativo, il Giudice investito dell’istanza è tenuto a sentire le ragioni della controparte ed a valutare nel caso concreto il sacrificio che subirebbe il contraente in bonis anche in relazione all’entità dell’indennizzo quantificato nell’istanza stessa. Tutto ciò non tanto per garantire l’ineludibile esigenza di salvaguardia della necessaria proporzione tra le posizioni coinvolte, dato che la sproporzione delle posizioni a favore del debitore in concordato è frutto di una precisa scelta legislativa, quanto piuttosto per verificare che tale sacrificio non sia del tutto sproporzionato rispetto al beneficio che dallo scioglimento o dalla sospensione ritraggono il debitore e i creditori concordatari

6 L’istanza, anche se contestuale alla domanda d’accesso al concordato, ovvero al deposito del piano e della proposta (in caso di richiesta di scioglimento) deve essere presentata con atto autonomo rispetto al ricorso cfr. [F287] o alla domanda completa cfr. [F289] al fine di favorirne una trattazione celere e deve contenere una proposta di quantificazione dell’indennizzo spettante alla controparte, di cui deve essere data anche evidenza nel piano.

7 Ove la richiesta di sospensione e/o scioglimento venga avanzata dopo il deposito della domanda già completa di proposta, piano e documentazione, sarà necessaria una preventiva modifica della proposta medesima, perché lo scioglimento del contratto comporterà necessariamente l’alterazione delle originarie condizioni.

8 Il CCII disciplina altresì le forme che devono regolare il contraddittorio con il contraente in bonis affermando che non è possibile decidere sull’istanza senza che la stessa sia stata notificata alla controparte e che questa sia stata posta in condizione di interloquire, depositando, eventualmente, in cancelleria la propria opposizione. A seguito dell’opposizione il giudice può fissare la comparizione delle parti. Cfr. [F290].

9 Fino al deposito del decreto di apertura previsto dall’art. 47, provvede sull’istanza, con decreto motivato e reclamabile, il tribunale. Cfr. [F288]. Dopo il decreto di apertura, provvede il giudice delegato. Cfr. [F291]. Ne consegue che sull’istanza di sospensione presentata prima del deposito del piano e della proposta decide con decreto reclamabile il tribunale; sull’istanza di sospensione e/o su quella di scioglimento proposte contestualmente al deposito del piano e della proposta decide, sempre con decreto reclamabile, il tribunale, dovendosi ritenere che la valutazione dell’istanza non possa essere disgiunta da quella sull’apertura della procedura. Dopo l’apertura il giudice delegato. Dopo l’ammissione l’autorizzazione dovrebbe essere concessa dal giudice delegato ogni qual volta lo scioglimento del contratto pendente sia coerente con la proposta ed il piano, come eventualmente modificati.

10 Se il debitore ha inserito nel piano la previsione dello scioglimento di determinati rapporti pendenti il tribunale in sede di ammissione non può scindere la decisione sulla sorte dei contratti da quella sull’ammissibilità della proposta. Perché, così facendo il tribunale andrebbe ad incidere sul contenuto della proposta del debitore: proposta che può ammettere o rigettare ma non modificare. Tanto più che un eventuale diniego alla richiesta di autorizzazione allo scioglimento, contestuale all’ammissione della proposta, determinerebbe l’insorgere di obbligazioni a carico del debitore, derivanti dall’esecuzione del contratto, da soddisfare integralmente in luogo dell’indennizzo in moneta concordataria previsto dal piano.

11 Al pari di quanto già affermato dalla Suprema Corte, con riferimento all’analoga vicenda dello “scioglimento” su iniziativa del curatore fallimentare dei contratti ancora pendenti al momento dell’apertura del fallimento, ai sensi dell’art. 72 l. fall., è inammissibile il ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost. avverso il provvedimento del tribunale che abbia autorizzato la sospensione di contratti pendenti ovvero abbia autorizzato (o negato l’autorizzazione) la società proponente un concordato preventivo allo “scioglimento” dei contratti ancora in corso al momento del deposito del piano e della proposta, trattandosi di provvedimento privo dei requisiti della decisorietà e della definitività, atteso che i provvedimenti di cui all’art. 97 CCII, sono inidonei a produrre effetti di diritto sostanziale con efficacia di giudicato.

12 Si tratta di un provvedimento con funzioni meramente tutorie ed integrative dei poteri negoziali del debitore medesimo, il quale, in questa fase, conserva l’amministrazione dei propri beni e l’esercizio dell’impresa. Conseguentemente, il provvedimento del giudice non decide su diritti soggettivi e non pregiudica il diritto dell’interessato di far valere le proprie ragioni in sede contenziosa impugnando direttamente l’atto negoziale e, appunto per questo, lo stesso non è ricorribile per cassazione.

13 In caso di declaratoria di inammissibilità della proposta e contestuale dichiarazione di liquidazione giudiziale verrà meno la sospensione eventualmente autorizzata dal tribunale ed ai contratti pendenti si applicherà la diversa disciplina prevista dagli artt. 172 ss. CCII. Con la conseguenza che i contratti non ancora eseguiti o non compiutamente eseguiti da entrambe le parti al momento della dichiarazione di liquidazione giudiziale, rimarranno sospesi ex lege fino a che il curatore - con l’autorizzazione del comitato dei creditori - dichiari di subentrare nel contratto in luogo del debitore assumendo gli obblighi relativi, ovvero decida di sciogliersi dal medesimo.

III. Gli effetti

1 Sempre ai fini della tutela della parte contrattuale in bonis l’autorizzazione ha effetto dalla data in cui viene alla stessa notificata a cura del debitore. In definitiva una volta chiarita la decorrenza dello scioglimento autorizzato dal tribunale, la sua efficacia ex nunc, è di tutta evidenza che la disciplina può trovare applicazione solamente con riferimento alle prestazioni future e non alle pregresse.

2 Lo scioglimento del contratto autorizzato ai sensi dell’art. 97 CCII non ha quindi alcuna idoneità a incidere su qualsiasi questione attinente del corretto - o meno - adempimento del contratto nel periodo antecedente all’autorizzazione, né, di conseguenza, sulla sussistenza o meno di profili risarcitori ricollegabili ad un pregresso inadempimento delle parti. Ogni questione relativa alla pregressa esecuzione del contratto pendente rimane di competenza esclusiva del giudice ordinario dinanzi al quale ciascuna delle parti può, ricorrendone i presupposti, avanzare legittimamente pretese risarcitorie, a prescindere dalla successiva autorizzazione allo scioglimento ai sensi dell’art. 97CCII. Il giudice chiamato a decidere sull’istanza ex art. 97 CCII, non può valutare ed accertare la responsabilità contrattuale dei contraenti, se non incidentalmente, ai soli fini della fondatezza dell’istanza.

3 Al fine di non lasciare la controparte del debitore in uno stato di ingiustificata incertezza circa la permanenza degli obblighi contrattuali va affermata la stabilità dell’avvenuto scioglimento anche se il concordato viene revocato, non approvato dai creditori ovvero non omologato dal tribunale.

4 Il decreto correttivo è intervenuto sul comma 6 dell’art. 97 CCII disciplinando la fase intercorrente tra la data della notificazione dell’istanza di sospensione o di scioglimento e la data della notificazione del provvedimento di accoglimento al fine di evitare che la mancata esecuzione delle prestazioni dovute dal debitore istante nel tempo durante il quale il tribunale decide sull’istanza consenta alla controparte in bonis di provocare la risoluzione di diritto del contratto, così vanificando la regola generale stabilita dal comma 1 della disposizione.

5 Si prevede dunque che la controparte cui sia stata notificata l’istanza di sospensione o di scioglimento non possa esigere dal debitore le prestazioni dovute né invocare la risoluzione di diritto del contratto per il mancato adempimento di obbligazioni venute a scadenza dopo il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo.

6 La sospensione non può avere una durata eccedente il termine accordato per il deposito del piano e della proposta; se è autorizzata dopo detto deposito, non può essere concessa per più di trenta giorni, non prorogabili. È evidente, infatti, che, depositati la proposta ed il piano, tanto il debitore che il tribunale saranno in condizione di apprezzare in via definitiva l’utilità o meno della prosecuzione del contratto.

7 Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta. Ne deriva che il procedimento arbitrale può essere iniziato e può proseguire anche a seguito dell’apertura della procedura e dell’autorizzazione allo scioglimento del contratto, con conseguente efficacia ed opponibilità del lodo nei confronti del debitore.

8 Infine, la norma disciplina l’indennizzo cui ha diritto il contraente in caso di sospensione o scioglimento del contratto, che deve essere liquidato, in mancanza di accordo tra le parti, dal giudice ordinariamente competente in misura equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento e che è trattato come credito chirografario anteriore al concordato.

9 Il che significa che tale credito deve considerarsi sorto prima della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese e quindi, come tale, soggetto agli effetti del concordato ai sensi dell’art. 117 CCII. Il suddetto credito, in quanto considerato dal legislatore come credito sorto prima del concordato stesso, va ritenuto compensabile con l’eventuale controcredito del debitore sorto anch’esso anteriormente al deposito della domanda.

10 La quantificazione del credito del terzo contraente in bonis nell’ambito del procedimento di concordato preventivo può rilevare ai soli fini della votazione ed in tale sede ogni controversia viene risolta in via provvisoria dal giudice, ai sensi dell’art. 108 CCII, con un giudizio sommario che ha effetti esclusivamente con riguardo al voto e quindi al calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi le pronunzie definitive sulla sussistenza dei crediti stessi.

11 In caso di contestazione sull’entità dell’indennizzo il debitore dovrà necessariamente inserire tale credito in una classe separata, da solo ovvero insieme ad altri crediti che abbiano la medesima posizione giuridica. Ove il quantum proposto non sia contestato non paiono esservi ragioni che obblighino al classamento di tale credito.

12 Sono invece prededucibili i crediti per le prestazioni legalmente e regolarmente eseguite dopo la pubblicazione della domanda di accesso al concordato .

IV. La locazione finanziaria

1 L’art. 97 CCII, in una linea di continuità con l’art. 169-bis l. fall., disciplina lo scioglimento della locazione finanziaria dettando una specifica disciplina.

2 È previsto che il concedente abbia diritto alla restituzione del bene, ma sia tenuto a versare al debitore l’eventuale differenza tra la maggior somma eventualmente ricavata dalla vendita del bene od altra collocazione dello stesso avvenuta a prezzo di mercato rispetto al solo credito residuo in linea capitale.

3 Rispetto alla formulazione previgente, si precisa che il credito del concedente è pari, a tal fine, all’ammontare dai canoni scaduti e non pagati fino alla data dello scioglimento, dei canoni a scadere in linea capitale e del prezzo pattuito per l’esercizio dell’opzione finale di acquisto. Il concedente ha comunque diritto di far valere verso il debitore un credito determinato nella differenza tra il credito vantato alla data del deposito della domanda e quanto ricavato dalla nuova allocazione del bene che è soddisfatto come credito anteriore al concordato.

4 Viene precisato che la vendita o la collocazione devono conformarsi ai criteri e alle modalità di cui all’art. 1, c. 139, l. 4.8.2017, n. 124 per cui il concedente deve procedere in base ai valori risultanti da pubbliche rilevazioni di mercato elaborate da soggetti specializzati o, quando ciò non è possibile, sulla base di una stima effettuata da un perito scelto dalle parti di comune accordo o, in caso di mancato accordo, da un perito indipendente scelto con le modalità.

V. Il contratto di finanziamento bancario

1 Nel contratto di finanziamento bancario con una società in concordato preventivo, costituisce prestazione principale anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori della parte finanziata. In caso di scioglimento, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme corrisposte dai terzi debitori fino al rimborso integrale delle anticipazioni effettuate nel periodo compreso tra i centoventi giorni antecedenti il deposito della domanda di accesso alla procedura e le notificazioni dell’istanza di sospensione o di scioglimento del contratto.

2 La norma di cui al comma 14 all’art. 98 CCII interviene sui contratti di finanziamento cd “autoliquidanti”, contratti che presentano gravi profili di incertezza interpretativa. Sia con riferimento alla riconducibilità degli stessi alla categoria dei contratti pendenti, che agli effetti dello scioglimento autorizzato dal tribunale. Incertezze interpretative che da una parte incidono negativamente sulla propensione degli istituti di credito a sostenere l’attività delle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo, dall’altra, come riscontrato nella prassi, hanno dato la stura a possibili condotte opportunistiche da parte dei debitori finanziati.

3 La nuova disposizione, prevedendo che anche la riscossione diretta da parte del finanziatore nei confronti dei terzi debitori costituisce prestazione principale, chiarisce che l’erogazione dell’anticipazione non esaurisce le obbligazioni poste a carico della banca. Con la conseguenza che sino a quando l’attività di riscossione non sia stata ultimata, il contratto deve considerarsi pendente.

4 È stata quindi eliminata, perché superflua, la norma di cui all’art. 99, c. 2, CCII, per la quale anche il mantenimento di linee di credito autoliquidanti costituisce, se autorizzato, finanziamento prededucibile. Abrogazione che va letta con la modifica intervenuta nel comma 14 dell’art. 98 CCII, con la conseguenza che i contratti di finanziamento c.d. “autoliquidanti” pendenti proseguono durante il concordato preventivo senza necessità di autorizzazione.

5 Prosecuzione che genera debiti che devono essere pagati in prededuzione. Ove il debitore chieda ed ottenga dal tribunale l’autorizzazione allo scioglimento del contratto pendente, il finanziatore ha diritto di riscuotere e trattenere le somme riscosse nei limiti di quanto erogato alla parte finanziata. Il limite temporale di 120 giorni è stato quantificato tenuto conto dei termini normali di adempimento, secondo le più comuni prassi commerciali.

6 Termine che, nell’idea del legislatore, rappresenta un bilanciamento di contrapposti interessi, al fine di evitare sia le ricordate manovre opportunistiche del debitore, sia che il finanziatore possa recuperare, in danno degli altri creditori, importi divenuti ingenti a causa di un inadempimento dell’obbligazione restitutoria protrattosi nel tempo. Inadempimento che, nell’ottica di una gestione del rapporto improntata a correttezza e buona fede, avrebbe dovuto imporre la revoca delle linee di credito concesse.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. I rapporti giuridici pendenti nel concordato - II. Ambito di applicazione - III. Il procedimento - IV. La sospensione.

I. I rapporti giuridici pendenti nel concordato

1 Il fatto che, nel concordato preventivo, l’art. 169-bis l. fall. preveda che l’imprenditore, per potersi sciogliere dai contratti in corso di esecuzione, sia tenuto a richiedere, nel ricorso per concordato, la specifica autorizzazione del tribunale (fatte ovviamente salve le ipotesi di cui i successivi commi 3 e 4), significa che la continuazione dei contratti costituisce la regola, mentre scioglimento e sospensione l’eccezione. Alla luce dei principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità, allo scopo di distinguere gli atti di ordinaria da quelli di straordinaria amministrazione, e tenendo presente che nell’ambito del concordato preventivo l’art. 169-bis enuncia la regola della continuazione dei contratti in corso di esecuzione, è possibile affermare che le operazioni di anticipo o sconto di fatture effettuate presso istituti bancari o di factoring, con sottostante cessione dei crediti anticipati, che siano in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso per concordato, siano da ritenersi atti di ordinaria amministrazione e ciò non solo per l’uso pregresso che ne abbia eventualmente fatto l’impresa, ma anche perché si tratta del tipo di operazioni più diffuso nella prassi commerciale e che consentono lo smobilizzo dei crediti d’impresa in funzione c.d. “autoliquidante” [T. Terni 12.10.2012].

II. Ambito di applicazione

1 Lo scioglimento e la sospensione dei contratti in corso di esecuzione può essere richiesta dal debitore anche in caso di deposito di domanda di concordato c.d. “in bianco” ai sensi dell’art. 161, c. 6, l. fall. La regolamentazione dei rapporti pendenti nel concordato preventivo è governata dalla regola generale della loro prosecuzione, in conformità all’orientamento maggioritario di inapplicabilità dell’art. 72 l. fall. al concordato preventivo formatosi per colmare la lacuna normativa lasciata dal legislatore ante riforma. [T. Monza 21.1.2013].

2 Non è ammissibile lo scioglimento del contratto preliminare rispetto al quale anteriormente al deposito del ricorso per concordato preventivo sia stata trascritta dal promissario acquirente domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. [T. Padova 15.1.2013].

3 Il tribunale, chiamato a pronunciarsi sulla domanda di concordato preventivo, non è competente a giudicare del comportamento del contraente che abbia sospeso la propria prestazione in mancanza di richiesta in tal senso formulata dal debitore ai sensi dell’art. 169-bis l. fall. (Nel caso di specie il debitore aveva chiesto che il Tribunale desse atto dell’illegittimità del comportamento delle banche che avevano sospeso l’operatività delle linee di credito ponendole al rientro) [T. Milano 11.12.2012].

4 L’interesse pubblico all’ultimazione dei lavori, connaturato ad ogni appalto pubblico, non è di per sé ostativo alla sospensione ex art. 169-bis l. fall. dei contratti pendenti con la pubblica amministrazione al momento della presentazione della domanda di concordato preventivo e tale sospensione può essere concessa dal giudice quando la relativa l’istanza non si sostanzi in un abuso dello strumento da parte del proponente [C. App. Venezia 24.3.2022].

5 In ipotesi di richiesta di sospensione o scioglimento di contratti aventi ad oggetto il godimento di beni immobili siti in altro paese dell’Unione Europea trova applicazione l’art. 11, reg. UE n. 848/2015 sicché il Tribunale è chiamato previamente a verificare: a) che non siano state aperte procedure d’insolvenza nello Stato membro in cui è collocato l’immobile b) che il diritto dello Stato membro applicabile al negozio prescriva che il contratto può essere risolto o modificato solo mediante l’approvazione del giudice che apre la procedura d’insolvenza [T. Mantova 23.3.2021].

III. Il procedimento

1 È inammissibile il ricorso straordinario per Cassazione avverso i provvedimenti, emessi ai sensi dell’art. 169-bis l. fall. o in sede di reclamo, sulla richiesta di autorizzazione del debitore alla sospensione o scioglimento dei contratti in corso, costituendo atti di esercizio delle funzioni di direzione della procedura concorsuale, non deputati a risolvere controversie su diritti, e potendo la parte pregiudicata dal provvedimento contestare la ritenuta sussistenza (o insussistenza) dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione tramite l’instaurazione di un giudizio a cognizione piena [C. 23.5.2022, n. 16532].

2 Il provvedimento del Tribunale che autorizza lo scioglimento di un contratto pendente, ai sensi dell’art. 169-bis l. fall. (nel testo vigente prima delle modifiche di cui al d.l. n. 83/2015, ratione temporis applicabile), anche se contenuto nel decreto con il quale ammette la società ricorrente alla procedura di concordato preventivo, è reclamabile alla Corte d’appello, ex art. 26 l. fall., non valendo in contrario quanto disposto dall’art. 164 l. fall., che nel fare riferimento al reclamo nei confronti dei decreti del Giudice delegato, non esclude la generale reclamabilità dei decreti autorizzatori adottati dal Tribunale [C. 11.3.2022, n. 8008].

3 In tema di concordato preventivo, i provvedimenti di autorizzazione emessi dal giudice delegato o dal tribunale sono atti di volontaria giurisdizione, strumentali all’espletamento delle rispettive funzioni tutorie, di controllo e direzione della procedura e, pertanto, intrinsecamente privi di portata e contenuto decisori tali da incidere su diritti soggettivi degli eventuali interessati; in particolare, deve escludersi che siano impugnabili i provvedimenti assunti a norma dell’art. 169-bis l. fall., o l’omessa pronuncia su di essi, in quanto assorbiti dalla pronuncia d’inammissibilità del concordato, alla luce dell’interesse prevalente a verificare prima ed a porre fine poi ad un iter concordatario divenuto inutile per il difetto dei presupposti ex artt. 160 e 161 l. fall. della proposta stessa [C. 25.5.2021, n. 14361].

4 In tema di concordato preventivo, il credito relativo all’indennizzo dovuto per lo scioglimento del contratto a norma della l. fall., art. 169-bis, ha natura concorsuale, in quanto va “soddisfatto come credito anteriore al concordato”, anche quando la facoltà di scioglimento sia stata esercitata dal debitore successivamente al deposito del ricorso di cui alla l. fall., art. 161, come chiarito con le modifiche apportate alla l. fall., art. 169-bis, d.l. 27.6.2015, n. 83, art. 8, convertito dalla l. 6.8.2015, n. 132, avente sul punto natura sostanzialmente interpretativa [C. 23.11.2020, n. 26568].

5 L’art. 97, c. 2, CCII, per il quale “la richiesta di scioglimento può essere depositata solo quando sono presentati anche il piano e la proposta” è una previsione, volta a garantire che il più grave sacrificio imposto alla parte in bonis trovi la sua giustificazione nello stato di maggiore avanzamento della procedura, che si deve considerare innovativa e non certamente norma interpretativa dell’art. 169-bis l. fall., rimanendo nella discrezionalità del legislatore decidere quando l’impresa in crisi possa avanzare l’istanza di autorizzazione allo scioglimento [C. App. Venezia 21.7.2022].

6 Fermo restando che la richiesta di scioglimento o di sospensione dei contratti in corso di esecuzione contenuta nella domanda di concordato con riserva deve essere accompagnata da una disclosure circa la tipologia di proposta di concordato che si intende perseguire, con particolare riferimento alla ipotesi di scioglimento va osservato che il sacrificio imposto alla controparte contrattuale si giustifica solo nel caso in cui la prosecuzione dei contratti risulti di ostacolo al perseguimento della soluzione concordataria e, quindi, alla migliore valorizzazione, a vantaggio di tutti i creditori, dei beni e dei rapporti aziendali, valorizzazione che si realizza anche attraverso il contenimento dell’onerosità conseguente al mantenimento di rapporti negoziali divenuti superflui o comunque non più rispondenti alle necessità del nuovo piano industriale o della liquidazione. La valutazione in ordine all’opportunità di autorizzare lo scioglimento del contratto in corso di esecuzione al momento della presentazione della domanda di concordato preventivo non può prescindere dall’instaurazione del contraddittorio con la controparte contrattuale affinché questa possa esprimere le proprie considerazioni e le eventuali ragioni di opposizione [T. Monza 21.1.2013].

7 Poiché l’art. 169-bis l. fall., non indica un criterio in base al quale regolare l’autorizzazione allo scioglimento dei contratti in corso di esecuzione, è possibile ritenere che ci si trovi in presenza di una mera presa d’atto di un diritto potestativo del debitore, il quale sceglie di sciogliersi da un determinato rapporto giuridico nell’ambito di un proprio disegno imprenditoriale che, nel caso del concordato con riserva, non è obbligatorio comunicare al tribunale, chiamato, quest’ultimo, ad attendere il deposito del piano [T. Salerno 25.10.2012].

8 La richiesta di scioglimento o sospensione dei contratti in corso di esecuzione contenuta nella domanda di concordato in “bianco” deve essere accompagnata da una disclosure circa il tipo di concordato proposto (se il liquidatorio o in continuità), al fine di consentire al tribunale il vaglio della sussistenza dei presupposti per lo scioglimento o la sospensione, i quali comportano benefici per il debitore e sacrifici per la controparte contrattuale. In considerazione di ciò, il tribunale dovrà operare un’attenta valutazione dell’effettiva opportunità per la procedura di evitare la prosecuzione dei contratti, valutazione che non può essere effettuata in assenza di elementi quali la tipologia di concordato che il debitore intende perseguire, l’esposizione della situazione economica aggiornata, l’incidenza della prosecuzione dei contratti sul passivo concordatario, l’inutilità dei beni e servizi oggetto di tali contratti per l’eventuale prosecuzione dell’attività di impresa in caso di presentazione di domanda di concordato in continuità.

9 È riservato al vaglio del tribunale il contemperamento tra il vantaggio che deriva alla massa dei creditori ed il danno che subisce il contraente per effetto dello scioglimento dei contratti in corso di esecuzione di cui all’art. 169-bis l. fall.; a tal fine il tribunale dovrà tener conto delle condizioni contrattuali vigenti ed il rischio che la scelta di sciogliere il rapporto negoziale riverbera sulla procedura anche in considerazione del contenzioso che ne potrebbe scaturire. La richiesta di scioglimento dei contratti in corso di esecuzione di cui all’art. 169-bis l. fall. deve essere accompagnata dalla comparazione tra gli oneri conseguenti alla prosecuzione dei contratti e quelli che conseguirebbero allo scioglimento o alla sospensione dei medesimi quali l’indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento e da soddisfarsi come credito anteriore al concordato [T. Novara 3.4.2013].

10 In esito alla richiesta di autorizzazione allo scioglimento di contratti pendenti nell’ambito della disciplina concordataria il Giudice deve effettuare una accurata comparazione tra la proposta concordataria e la funzionalità alla stessa della richiesta, potendo rigettare l’istanza esclusivamente per ragioni connesse all’incongruenza con la proposta concordataria, poiché ogni ulteriore diverso vaglio - ivi compreso quello della convenienza per gli stessi creditori - comporterebbe un giudizio sulla opportunità economica e meritevolezza della proposta stessa, che esula dal sindacato sulla causa concreta, la quale costituisce il limite di giudizio del Tribunale [T. Campobasso 25.6.2021].

11 La rinuncia al ricorso per concordato preventivo ex art. 161 l. fall. e il successivo provvedimento di inammissibilità emesso dal tribunale, comportano la caducazione per sopravvenuta inefficacia del decreto di autorizzazione allo scioglimento del contratto ex art. 169-bis l. fall., emesso in precedenza e non ancora divenuto definitivo per interposto reclamo. La presentazione di un nuovo ricorso ex art. 161 l. fall., successivo ad un concordato preventivo dichiarato inammissibile, non consente di recuperare gli effetti del decreto autorizzativo ex art. 169-bis l. fall. emesso nel precedente procedimento, in quanto i relativi effetti sono definitivamente venuti meno e quelli ricollegabili alla consecutio applicabili solo nei casi previsti dalla legge [C. App. Venezia 21.7.2022].

IV. La sospensione

1 Nel caso di domanda di concordato “in bianco”, la sospensione dei contratti in corso di esecuzione prevista dall’art. 169-bis l. fall. costituisce un valido contemperamento degli interessi della debitrice e della controparte contrattuale, per cui appare opportuno disporre lo scioglimento di detti contratti solo dopo che sia stata depositata la domanda di concordato completa e accompagnata dalla dettagliata situazione di ciascun contratto. Qualora venga proposta domanda di concordato “in bianco”, il tribunale, ove richiesto ai sensi dell’art. 169-bis l. fall., può disporre la sospensione dei contratti di swap stipulati con istituti bancari nonché dei contratti di anticipazione bancaria, questi ultimi allo scopo di evitare che gli istituti di credito possono opporre in compensazione i crediti maturati [T. Monza 16.1.2013].

2 A fronte della presentazione di una domanda di concordato preventivo con riserva è possibile disporre la sospensione dei contratti bancari allo scopo di evitare che gli istituti di credito pongano in compensazione i propri crediti verso la ricorrente con le somme che affluiscono sui relativi conti correnti, con conseguente lesione della par condicio creditorum ed in contrasto con i principi stabiliti dagli artt. 168 e 169 l. fall. [T. Busto Arsizio 11.2.2013].