[1] Dalla data di presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo e fino all’omologazione, il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale.
[2] Fermo il disposto dell’articolo 46, i mutui, anche sotto forma cambiaria, le transazioni, i compromessi, le alienazioni di beni immobili e di partecipazioni societarie di controllo, le concessioni di ipoteche o di pegno, le fideiussioni, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, le cancellazioni di ipoteche, le restituzioni di pegni, le accettazioni di eredità e di donazioni e in genere gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, compiuti senza l’autorizzazione del giudice delegato, sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.
[3] L’autorizzazione può essere concessa prima dell’omologazione, sentito il commissario giudiziale, se l’atto è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. (1)
[4] Con decreto, il tribunale può stabilire un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l’autorizzazione di cui al comma 2.
[5] L’alienazione e l’affitto di azienda, di rami di azienda e di specifici beni autorizzati ai sensi del comma 2, sono effettuate tramite procedure competitive, previa stima ed adeguata pubblicità.
[6] Il tribunale, in caso di urgenza, sentito il commissario giudiziale, può autorizzare gli atti previsti al comma 5 senza far luogo a pubblicità e alle procedure competitive quando può essere compromesso irreparabilmente l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento. Del provvedimento e del compimento dell’atto deve comunque essere data adeguata pubblicità e comunicazione ai creditori. (2)
(1) Comma così modificato dall’art. 15, comma 1, lett. a), D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.
(2) Comma così sostituito dall’art. 15, comma 1, lett. b), D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.
A) Inquadramento funzionale:
A)Inquadramento funzionale:I. Lo spossessamento attenuato - II. Gli atti di straordinaria amministrazione.
I. Lo spossessamento attenuato
I.Lo spossessamento attenuato1 L’art. 94, in linea di continuità con quanto previsto dall’art. 167 l. fall., contiene, per ciò che attiene agli effetti del concordato, la disciplina più significativa della procedura, caratterizzata dall’assenza di uno spossessamento analogo a quello della liquidazione giudiziale.
2 Posto che, tuttavia, il concordato è una procedura regolatrice anche dell’insolvenza, non sarebbe ipotizzabile che i beni venissero distratti dalla finalità di soddisfazione dei creditori; l’art. 94 CCII limita, in tal senso, la libertà del debitore e sancisce quello che viene definito da taluni uno «spossessamento attenuato». Invero, più che uno spossessamento, il vincolo imposto dalla norma, comporta la finalizzazione del patrimonio e quindi delle attività del debitore all’esecuzione del concordato.
3 La gestione dell’impresa permane, dunque, in capo al debitore. L’imprenditore potrà, pertanto, contrarre obbligazioni negoziali conservando anche la legittimazione processuale piena sia attiva che passiva, e ciò anche a seguito della «cessione» dei beni ai creditori, anche se per quella attiva si assiste ad un trasferimento al liquidatore dopo l’omologazione.
4 La finalità della norma ne comporta anche i limiti: dal punto di vista oggettivo, l’art. 94 CCII non si applicherà ai beni personali dell’imprenditore, individuabili ai sensi dell’art. 146 CCII, che non rientrano neppure tra i beni ceduti nel concordato preventivo per cessione; viceversa, rientreranno nel patrimonio concordatario, e saranno quindi soggetti ai limiti imposti dall’art. 94 CCII, i «beni futuri» che costituiscono il logico prodotto della continuazione dell’attività di impresa.
5 Quanto ai limiti temporali, la norma si applica dalla data di presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo e fino all’omologazione. L’art. 94 CCII cessa di avere applicazione con la sentenza che decide sul giudizio di omologazione, non potendosi ipotizzare successivamente all’omologa un’autorizzazione al compimento di atti da parte del giudice delegato.
6 Deve escludersi che al Giudice delegato spetti il potere di impartire istruzioni generali sulla conduzione della gestione imprenditoriale.
II. Gli atti di straordinaria amministrazione
II.Gli atti di straordinaria amministrazione1 Il comma 2 dell’art. 94 CCII contiene un rimando all’art. 46 CCII in forza del quale dopo il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo, anche ai sensi dell’art. 44, e fino al decreto di apertura di cui all’art. 47, il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale.
2 Ai sensi del comma 3 dell’art. 94 CCII l’autorizzazione può essere concessa prima dell’omologazione, sentito il commissario giudiziale, se l’atto è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. Autorizzazione che sarà di norma richiesta e concessa dal GD prima dell’omologa, posto che la norma disciplina propriamente la fase che va dall’apertura della procedura all’omologa. Né d’altra parte è ipotizzabile un’attività autorizzatoria del tribunale dopo che la procedura si è conclusa con l’omologa.
3 L’art. 94, c. 2 contiene un elenco, ritenuto meramente esemplificativo, come evidenziato dall’inciso “e in genere gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione”. Gli atti assoggettati ad autorizzazione vengono identificati in quelli che comportano potenziale diminuzione del patrimonio ovvero, tenuto conto della presenza di un margine di rischio di impresa, negli atti che, per le loro conseguenze, non rientrano nella normalità della gestione, fermo restando che gli atti espressamente indicati dalla norma sono sempre soggetti ad autorizzazione.
4 Inoltre, va considerato che una grande novità introdotta dal Codice è rappresentata dalla scomparsa della categoria generale degli atti di ordinaria amministrazione, contrapposta a quelli urgenti straordinari ai fini del riconoscimento della prededuzione. Questione rilevante dato che il riconoscimento del beneficio esclude naturalmente l’inefficacia dell’atto che ha dato origine al credito. Il legislatore individua una serie di crediti che godono della prededuzione in forza dell’art. 6 CCII, che si aggiungono, naturalmente, ai crediti così espressamente qualificati dalla legge. Si tratta, di quelli enunciati dall’art. 6, c. 1, lett. d): dei crediti legalmente sorti durante le procedure concorsuali per la gestione del patrimonio del debitore, la continuazione dell’esercizio dell’impresa, il compenso degli organi preposti e le prestazioni professionali richieste dagli organi medesimi
5 Posto che quindi devono essere considerati, di norma, atti di ordinaria amministrazione soltanto quelli per la gestione del patrimonio del debitore, la continuazione dell’esercizio dell’impresa, la valutazione in ordine al carattere di ordinaria o straordinaria amministrazione dell’atto posto in essere senza autorizzazione del giudice delegato, ai fini dell’eventuale dichiarazione di inefficacia dell’atto stesso ai sensi dell’art. 94 CCII (e del successivo riconoscimento della prededuzione per il credito) deve essere compiuta dal giudice di merito tenendo conto che il carattere di atto di straordinaria amministrazione dipende dalla sua idoneità ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la consistenza o compromettendone la capacità di soddisfare le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cui non corrisponde l’acquisizione di utilità reali prevalenti su questi ultimi.
6 Nel definire gli atti come di ordinaria o di straordinaria amministrazione non può prescindersi dalla constatazione che l’impresa si trova appunto in fase di concordato, e che la relativa domanda suppone lo stato di crisi e/o d’insolvenza. Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale alcuni atti, astrattamente qualificabili come di ordinaria amministrazione se compiuti nel normale esercizio di una impresa possono, invece, assumere un diverso connotato se compiuti dopo la presentazione di una domanda di concordato. E ciò in quanto il carattere di ordinaria o di straordinaria amministrazione dell’atto deve essere valutato in relazione al fatto che è posto in essere in una procedura di concordato preventivo e quindi non già in relazione all’interesse dell’imprenditore insolvente bensì della massa dei creditori. È infatti possibile che atti astrattamente qualificabili di ordinaria amministrazione se compiuti nel normale esercizio di una impresa in bonis, possono invece, assumere un diverso connotato se compiuti nell’ambito di una procedura concorsuale laddove gli stessi dovessero investire interessi del ceto creditorio o incidere negativamente sulla procedura concorsuale perché, ad esempio, sottraggono beni alla disponibilità della stessa ovvero ostacolano o ritardano la procedura di liquidazione nel caso di concordato con cessione dei beni.
7 Profilo contestuale che, come detto, ha quindi una rilevanza decisiva nel passaggio tra gestione ordinaria dell’impresa e gestione dell’impresa in procedura concorsuale. E ciò in quanto il deposito della domanda di concordato determina un ribaltamento della prospettiva d’indagine non più accentrata sull’interesse e la posizione giuridica del debitore ma su quella del ceto creditorio e quindi sull’attitudine dell’atto ad incidere negativamente sulla procedura.
8 La diversa valutazione di ordinarietà/straordinarietà di uno stesso atto (se compiuto nell’ambito nell’ordinaria attività d’impresa ovvero dopo che l’imprenditore abbia depositato una domanda di accesso ad una procedura concorsuale) comporta, di fatto, lo scardinamento dei principi valevoli nell’ordinaria gestione dell’impresa sol che si pensi che l’equazione atto valevole nell’ordinario ma inefficace in procedura è stata applicata anche con riferimento ad atti che il debitore non soltanto avrebbe potuto compiere, ma anzi, avrebbe dovuto in forza di un vincolo contrattuale. È questo il caso dei pagamenti effettuati in esecuzione di contratti in corso dall’imprenditore ammesso alla procedura di concordato preventivo che non si sottraggono alla regola dell’inefficacia - soprattutto se relativi a debiti sorti anteriormente all’inizio della procedura - a meno che siano stati autorizzati dal giudice delegato.
9 Per gli atti previsti dal comma 2 della norma è sicuramente richiesta specifica autorizzazione, che il giudice delegato concede o nega con decreto revocabile e reclamabile. È controverso se l’autorizzazione debba essere scritta o se possa desumersi per facta concludentia e se possa essere concessa a posteriori quale ratifica.
10 Specificamente, deve ritenersi che alla luce del disposto dell’art. 6, c. 1, lett. d), CCII possa essere ritenuto atto di ordinaria amministrazione il conferimento di incarico professionale solo se richiesto dagli organi preposti alla procedura, essendo altrimenti necessaria l’autorizzazione del GD. Cfr. [F277] [F279]. L’autorizzazione è necessaria per le transazioni cfr. [F280] [F281], per tutti gli atti che comportino liquidazione e perdita definitiva del patrimonio o lo vincolino oltre misura, quali vendite immobiliari, anche se esecutive di contratti preliminari già eseguiti dall’acquirente, le locazioni o il leasing di lunga durata sui beni d’impresa, oltre all’affitto di azienda, nonché le vendite in blocco di magazzino o per le alienazioni di partecipazioni di notevole valore; stessa sorte per gli atti che diminuiscono il patrimonio quali ricognizioni di debito e le compensazioni volontarie. Alle limitazioni negoziali corrispondono pari limitazioni processuali, che peraltro non dovrebbero comportare difetto di legittimazione, ma semmai valutazione negativa sul risultato negativo delle cause. Non sono stati perciò ritenuti soggetti ad autorizzazione il regolamento di competenza e l’azione di responsabilità.
11 Tra gli atti assolutamente vietati si ritiene compreso, di principio, il pagamento di passività pregresse, anche se non incluso nell’elencazione dell’art. 94 CCII, atto vietato anche nel periodo tra la domanda e l’ammissione. Principio che subisce un’espressa eccezione in forza del disposto dell’art. 100 CCII, della previsione, quindi, della possibilità, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, di essere autorizzato dal tribunale a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista indipendente attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.
12 Il riferimento che l’art. 100 CCII fa al tribunale, quale organo deputato a rilasciare l’autorizzazione, fa ritenere che la norma si riferisca alla fase che va dal deposito della domanda al decreto di apertura e ciò in quanto dopo il decreto ex art. 47 CCII l’autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione è di competenza del giudice delegato ai sensi dell’art. 94 CCII. L’interpretazione del combinato disposto delle due norme non è di facile soluzione, dato che le disposizioni non sono per nulla omogenee avuto riguardo ai presupposti per la concessione dell’autorizzazione al compimento di quel particolare atto di straordinaria amministrazione rappresentato dal pagamento di crediti pregressi.
13 L’art. 100 CCII. prevede infatti che la richiesta sia accompagnata dalla relazione di un professionista che attesti l’essenzialità delle prestazioni per la prosecuzione dell’attività d’impresa e la loro funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori (tranne che per i pagamenti effettuati sino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo postergato alla soddisfazione degli altri creditori). Requisiti non previsti dall’art. 94 CCII per l’autorizzazione del giudice delegato. Delle due l’una: o il pagamento dei crediti pregressi può essere autorizzato dal tribunale anche dopo il decreto ex art. 47 CCII, oppure tali pagamenti sono successivamente autorizzabili dal giudice delegato ex art. 94. Soluzione quest’ultima che appare preferibile per ragioni sistematiche in quanto il decreto di apertura della procedura ex art. 47 CCII segna il passaggio di competenze tra il tribunale ed il giudice delegato. Principio generale ribadito dall’art. 46, c. 3 secondo cui successivamente al decreto di apertura e fino all’omologazione, sull’istanza di autorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione provvede il giudice delegato. Né va tralasciata la considerazione che tale soluzione comporta un risparmio di costi per il debitore non dovendosi richiedere l’attestazione del professionista prevista dal procedimento ex art. 100 CCII.
14 La mancata previsione del contestuale deposito di una relazione da parte di un professionista qualificato è in qualche modo compensata dalla considerazione che ai sensi dell’art. 3 l’autorizzazione può essere concessa prima dell’omologazione, sentito il commissario giudiziale, al quale il giudice delegato potrà ed anzi dovrà richiedere l’esistenza dei requisiti per l’autorizzazione al pagamento.
15 Requisiti che nel concordato in continuità, fermo restando l’espresso riferimento alla funzionalità dei pagamenti, come di tutti gli atti di straordinaria amministrazione, del comma 3 al miglior soddisfacimento dei creditori, pur in assenza di indicazioni legislative non potranno discostarsi significativamente da quelli espressi nell’art. 100. Nel caso di concordato con continuità aziendale i requisiti saranno quindi sempre quelli di essenzialità delle prestazioni oltre che di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori.
16 In caso di concordato liquidatorio il pagamento di crediti pregressi, pagamento che può avvenire in deroga alla par condicio creditorum alterando l’ordine delle cause legittime di prelazione, può essere autorizzato, ai sensi dell’art. 94 CCII, soltanto dopo l’apertura formale della procedura, purché rispetti i presupposti di funzionalità dello stesso al soddisfacimento dei creditori.
17 I pagamenti non autorizzati di crediti pregressi saranno inefficaci al pari di tutti gli atti di straordinaria amministrazione non autorizzati. Gli atti non autorizzati possono quindi essere dichiarati inefficaci già nel concordato, fermo restando la legittimazione spetta in via esclusiva ai singoli creditori; si esclude invece in genere che gli atti autorizzati possano essere contestati in seno alla successiva liquidazione giudiziale.
18 Sulle istanze del debitore è richiesto il parere, non vincolante, del commissario giudiziale. Cfr. [F278]. Il giudice delegato provvede con decreto.
19 Ai sensi del comma 4 dell’art. 94 CCII, il tribunale può stabilire con decreto un limite di valore al di sotto del quale non è dovuta l’autorizzazione del giudice delegato nemmeno per gli atti di straordinaria amministrazione. Cfr. [F282].
20 Vi può essere anche l’autorizzazione del tribunale alla vendita o all’affitto dell’azienda in pendenza di procedura, tanto che il comma 5 della disposizione prevede l’alienazione e l’affitto di azienda, di rami di azienda e di specifici beni (sempre che, ovviamente, non debba essere adottata la disciplina prevista per le offerte concorrenti) devono essere in ogni caso effettuati tramite procedure competitive, previa stima ed adeguata pubblicità, a garanzia della trasparenza della procedura ed allo scopo di assicurare il miglior risultato possibile per i creditori. La cessione dell’azienda, nella cornice del concordato preventivo, deve essere quindi preceduta, di norma, dall’esperimento di procedimenti formali di selezione del cessionario.
21 Poiché l’interesse dei creditori è l’obiettivo primario che la procedura deve realizzare, è comunque previsto, ai sensi del comma 6, che, in caso di urgenza il tribunale possa autorizzare l’alienazione o l’affitto di azienda, di suoi rami o di specifici beni senza far luogo a pubblicità e alle procedure competitive, sentito il commissario giudiziale che esprimerà un parere a riguardo cfr. [F283] se il tempo a ciò necessario potrebbe compromettere il realizzo del miglior soddisfacimento dei creditori. In tal caso, tuttavia, occorre dare ampia pubblicità al provvedimento di autorizzazione ed all’atto, in modo da consentire agli interessati di contestare la decisione del tribunale. Poiché la norma trova applicazione sino all’omologa, essa costituisce una deroga alla regola generale per la quale dopo il decreto di apertura ex art. 47 CCII ogni potere autorizzativo è demandato al giudice delegato.
22 Pur dovendosi prendere atto della opzione legislativa di non toccare i principi già contenuti nell’art. 167 l. fall. (sostanzialmente trasfusi nell’art. 94 CCII), non si può trascurare come la norma risulti pesantemente condizionata dalla predisposizione del piano da parte del debitore; v’è da chiedersi, infatti, se ora il regime autorizzatorio non vada conservato solo per il compimento degli atti che esulano dal piano, mentre per quelli compresi, il decreto di apertura della procedura potrebbe valere come una sorta di autorizzazione generale preventiva.
B) Frmule
B)FrmuleG.D.: dr……….
Curatore: ………
Sent. n.: ………
Del: ………
Istanza: n……….
TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI ………
Sezione concorsuale
CONCORDATO PREVENTIVO ………
decreto n………. del ………
ISTANZA PER CONFERIMENTO INCARICO LEGALE
Ill.mo Signor Giudice Delegato,
il sottoscritto ………, legale rappresentate della società in concordato;
PREMESSO
che tra i debitori della società in concordato figura un elenco di n………. soggetti che, nonostante i solleciti, non hanno ancora provveduto al pagamento di quanto dovuto;
che l’anzianità media dei crediti è di circa ……… mesi;
che a parere dello scrivente tali clienti hanno intenzionalmente rinviato l’adempimento delle proprie obbligazioni profittando dello stato di difficoltà dell’azienda;
che appare opportuno l’intervento di un legale che provveda ad inviare una diffida ad adempiere cui faccia eventualmente seguito l’avvio della procedura monitoria;
che la società ha chiesto all’avv………. di quantificare gli oneri per tale attività;
che il citato legale ha illustrato le modalità di intervento ed ha specificato i relativi costi in circa euro ………;
CHIEDE
alla S.V. di essere autorizzato, ai sensi dell’art. 94, c. 2, CCII, a conferire incarico all’avv………. affinché provveda ad inviare una preventiva diffida ad adempiere ai debitori di cui in premessa, nonché a dare avvio all’azione monitoria in caso di inadempimento.
Con osservanza
Luogo, data ………
Firma ………
IL COMMISSARIO GIUDIZIALE
vista l’istanza formulata dalla società debitrice ai sensi dell’art. 94, c. 2, CCII;
ritiene di esprimere parere favorevole in merito all’atto prospettato, risultando funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori la nomina del legale, dato che essa appare necessaria per il recupero dei crediti della società in concordato essendo risultati vani i solleciti sinora inviati ai debitori [ovvero risultando conveniente la stipula della transazione in quanto………].
Luogo, data ………
Il Commissario Giudiziale ………
TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI ………
Sezione ………
CONCORDATO PREVENTIVO ………
Il giudice delegato
letta l’istanza che precede;
visto il parere favorevole del commissario giudiziale
ritenuta l’opportunità di nominare un legale per il recupero dei crediti vantati dalla ……… in concordato preventivo;
AUTORIZZA
La società ……… in concordato preventivo a nominare l’avv………. per il recupero dei crediti sopra indicati.
Luogo, data ………
Il giudice delegato ………
G.D.: dr……….
Commissario giudiziale: ………
Sent. n.: ………
Del: ………
Istanza: n……….
TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI ………
Sezione ………
CONCORDATO PREVENTIVO ………
decreto n………. del ………
ISTANZA PER LA STIPULA DI TRANSAZIONE
Ill.mo Signor Giudice Delegato,
il sottoscritto ……… legale rappresentate della società in concordato;
PREMESSO
che con atto notificato in data ……… la società ha citato in giudizio il sig………. chiedendo la condanna dello stesso al pagamento della somma di euro ……… a seguito di ………
………
che la causa si è resa necessaria in quanto ………
………
………
che controparte si è tempestivamente costituita in giudizio contestando le domande attoree in quanto ………
………
………
che il sig………. ha proposto una definizione transattiva della vertenza con il pagamento a saldo e stralcio della somma di euro ……… da effettuarsi ………;
che tale soluzione appare vantaggiosa per le seguenti considerazioni
………
………
………
………
CHIEDE
che la S.V. voglia autorizzare, ai sensi dell’art. 94, c. 2, ………, la stipula della transazione alle condizioni indicate in premessa.
Con osservanza
Luogo, data ………
Firma ………
TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI ………
Sezione ………
CONCORDATO PREVENTIVO ………
Il Giudice delegato
letta l’istanza che precede;
visto il parere favorevole del commissario giudiziale;
ritenuto che la transazione proposta dal legale rappresentante della società ……… in concordato preventivo appare conveniente per il risultato che farebbe ottenere alla procedura ed opportuna perché consentirebbe di rendere più certi i valori dell’attivo e quindi consentire ai creditori di esprimere un consenso più informato sulla convenienza della proposta rispetto all’alternativa liquidatoria;
AUTORIZZA
La società ……… in concordato preventivo a stipulare la transazione con la ……… ……… alle condizioni tutte indicate nell’istanza.
Spese dell’atto a carico della controparte.
Luogo, data ………
Il giudice delegato ………
TRIBUNALE CIVILE E PENALE DI ………
Sezione ………
CONCORDATO PREVENTIVO ………
composto dai signori magistrati
dott………. Presidente
dott………. Giudice
dott………. Giudice
visto il decreto in data ………, con il quale questo tribunale ha ammesso la società ……… alla procedura di concordato preventivo;
ravvisata l’opportunità di fissare un limite al di sotto del quale non deve essere chiesta l’autorizzazione del giudice delegato per gli atti di straordinaria amministrazione previsti dal comma 2 dell’art. 94 CCII, al fine di rendere più celere la gestione della procedura;
visto l’art. 94, c. 4, CCII.
DISPONE
che gli atti straordinaria amministrazione di valore inferiore ad euro ……… non siano subordinati all’autorizzazione del giudice delegato.
Luogo, data ………
Il Presidente ………
TRIBUNALE ORDINARIO DI ………
CONCORDATO PREVENTIVO N……….
……… S.P.A. in liquidazione
Ricorso per l’ammissione a concordato preventivo depositato il ………
Decreto di ammissione alla procedura del ……… (dep. il ………), cron. ………
Oggetto:
PARERE DEL COMMISSARIO GIUDIZIALE
Il sottoscritto commissario prende visione dell’istanza del sig………., liquidatore della società ricorrente in oggetto, depositata in Cancelleria il ……… e concernente la richiesta di autorizzazione ex art. 94, c. 5, CCII. a concludere un contratto di cessione d’azienda.
PREMESSA
In merito all’istanza proposta giova preliminarmente ricordare che nella procedura di concordato preventivo si è già avuta l’adunanza dei creditori in data ………, ma a seguito di una richiesta di differimento, la votazione non è ancora avvenuta; dopo l’adunanza si è avuta una ulteriore istanza della società ricorrente con la quale la stessa ha manifestato l’intenzione di presentare una nuova proposta di concordato preventivo migliorativa della precedente.
Tale nuova proposta, in aggiunta a quanto già rappresentato nella proposta originaria, permetterebbe:
a) la risoluzione del contratto di cessione di azienda stipulato con ……… il ……… e la conclusione di un analogo nuovo contratto a condizioni più favorevoli per la società ricorrente sotto il profilo del corrispettivo da ricevere;
b) la possibilità che contatti in corso concernenti gli immobili della società ricorrente possano consentire di corredare la nuova proposta di offerte di acquisto;
c) la possibilità di acquisire al concordato ulteriori beni immobili.
Nell’udienza in camera di consiglio del ……… la ricorrente ha rappresentato all’onorevole Tribunale ed al sottoscritto la fase di strutturazione della nuova proposta, anticipando che uno dei passaggi principali è la rinegoziazione del contratto di cessione d’azienda già stipulato il ………, con conseguente stipula di nuovo contratto entro la fine del corrente anno.
Dunque, la società ricorrente chiede ai sensi e per gli effetti dell’art. 94 CCII. l’autorizzazione per l’effettuazione di atto di straordinaria amministrazione, nella fattispecie l’alienazione di parte del proprio patrimonio costituito dalla cessione di taluni assets dell’attivo patrimoniale.
In particolare, l’ultima stesura della minuta del contratto di cessione d’azienda sottoposta al commissario prevede la cessione di:
- beni mobili strumentali per un corrispettivo di euro ………;
- beni immateriali per un corrispettivo di euro ………;
- diritti di contratti leasing mobiliari per un corrispettivo di euro ………;
- diritti di contratto leasing immobiliare per corrispettivo di euro ………
I corrispettivi sopra riportati risultano sostanzialmente congrui in quanto le prime tre voci, per complessivi euro ………, risultano in linea con quanto rappresentato nell’elaborato peritale del Dott………. depositato il ………, e l’importo dell’ultima voce è risulta sostanzialmente congrua con quanto rappresentato dall’Ing………. nel proprio elaborato peritale di identificazione e stima dei beni immobili depositato in Cancelleria in data ………
Va evidenziato che la bozza di contratto sottoposta ad autorizzazione prevede che il pagamento del corrispettivo delle cessioni, di complessivi euro ……… venga pagato in buona parte a mezzo di accollo di passività pregresse, cioè di passività maturate precedentemente alla data di presentazione del ricorso per l’ammissione alla procedura di concordato preventivo.
In particolare, le passività accollate dal cessionario sarebbero rappresentate da euro ……… per debiti verso lavoratori subordinati (TFR ed accessori) e da debiti verso I.N.P.S. per complessivi euro ………
La rimanente parte del corrispettivo delle cessioni di euro ……… verrà accreditata a mezzo bonifico bancario sul conto corrente intestato alla procedura presso la Banca ……… - sede di ………
Inoltre, la predetta minuta contrattuale prevede:
- la collaterale cessione dell’azienda gestita da ……… - con sede in ……… (punto 3);
- la risoluzione dei precedenti contratti di affitto di azienda e di cessione di azienda intercorsi tra le parti (punto 2);
- la liberatoria per eventuali vizi dei beni strumentali (punti 2 e 7);
- liberatoria per i debiti verso i lavoratori subordinati con attivazione della procedura ex art. 2112 c.c. (punto 8);
- liberatoria per i debiti verso gli agenti di commercio (punto 9);
- il pagamento di un’indennità di occupazione per gli n. 2 immobili (opifici) non oggetto di cessione pari ad euro ……… all’anno per max due anni, garantita per un anno e con previsione di idonea penale in caso di ritardo nel rilascio da parte del cessionario.
La società chiede di stipulare la vendita entro il ……… perché il promissario acquirente ha inteso mantenere ferma l’offerta soltanto sino a quella data, non essendo altrimenti interessato all’acquisto.
MOTIVAZIONI
Come già rappresentato, la società ricorrente chiede ai sensi e per gli effetti dell’art. 94 CCII l’autorizzazione per l’effettuazione di atto di straordinaria amministrazione, nella fattispecie l’alienazione di parte del proprio patrimonio costituito dalla cessione di taluni assets dell’attivo patrimoniale.
A giudizio del sottoscritto commissario, il contratto per il quale è chiesta l’autorizzazione ha natura privatistica, con la conseguente applicazione delle norme civilistiche relative ai contratti della specie, anche se uno dei soggetti resta a ciò autorizzato dall’autorità giudiziaria per le finalità proprie della procedura di concordato preventivo.
Del resto deve ritenersi ammissibile l’alienazione di parte dei beni della società ricorrente, nella fattispecie talune attività aziendali, anche prima dell’(ed indipendentemente dall’) omologazione del concordato preventivo e tale vendita, in caso di urgenza, può essere autorizzata ai sensi dell’art. 94, c. 6, CCII, sentito il commissario giudiziale, senza far luogo a pubblicità e alle procedure competitive quando può essere compromesso irreparabilmente l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento.
Nel caso di specie, esistono dei motivi che inducono a tratteggiare l’operazione prospettata come conveniente per la massa dei creditori, ed in particolare:
- la risoluzione del precedente contratto di cessione di azienda del ………, che conteneva una condizione sospensiva e delle compensazioni con canoni di affitto d’azienda o accolli di debiti pregressi non privilegiati;
- la rinegoziazione del predetto contratto a condizioni migliorative rispetto al precedente: maggiorazione del corrispettivo di euro ………, eliminazione delle compensazioni dei canoni di affitto di azienda, eliminazione degli accolli di debiti pregressi non privilegiati;
- la possibilità di alienare a prezzi congrui attività aziendali che, diversamente, potrebbero risultare di difficile ed incerta esitazione, quali in particolare i beni immateriali ed i diritti su contratti di leasing;
- l’incameramento di disponibilità aggiuntive derivanti dal pagamento di indennità di occupazione per euro ……… all’anno per un massimo di due anni, con il minimo garantito di una annualità; l’importo sopra indicato rappresenta oltre il ………% del valore stimato dal C.T.U. Ing………. (……… + ……… = euro ………) dei due opifici che resterebbero occupati e, pertanto, deve ritenersi congruo in base alle parametrazioni vigenti nell’attuale mercato delle locazioni.
Qualche perplessità potrebbe essere ingenerata dal pagamento di parte del prezzo delle cessioni a mezzo di accollo di passività pregresse, che parte della giurisprudenza ritiene inammissibile.
Nel caso di specie, va opportunamente evidenziato che:
- gli atti di amministrazione straordinaria di cui si chiede l’autorizzazione consentono - ictu oculi - il miglioramento delle condizioni economiche della proposta di concordato inizialmente depositata (del che è in corso di strutturazione la nuova proposta migliorativa da parte della società debitrice), con conseguente beneficio per tutti i creditori;
- tale situazione migliorativa non richiede che debba procedersi ad una nuova votazione dei creditori, che già nella sopra ricordata adunanza del ……… hanno approvato la precedente proposta di concordato preventivo;
- trattasi di passività privilegiate con gradi di privilegio di rango elevato nella priorità di soddisfazione: debiti verso dipendenti e debiti verso I.N.P.S. per contributi e con sanzioni ridotte ex art. 116, c. 15 e 16, l. 23.12.2000, n. 388 (Legge finanziaria 2001), recante “Disposizioni in materia di riduzione delle sanzioni civili”;
- l’accollo e la contestuale immediata estinzione delle predette passività blocca gli oneri per interessi dovuti all’I.N.P.S. ai sensi della normativa sopra citata per la riduzione delle sanzioni, con immediato beneficio per la restante massa creditoria;
- il privilegio riconosciuto ai debiti verso dipendenti è il primo di tipo mobiliare, subito dopo le spese di procedura e le spese di giustizia;
- i gradi di privilegio di tipo mobiliare precedenti il privilegio vantato dall’I.N.P.S., e cioè i crediti per retribuzioni di professionisti ed agenti, ed i crediti di imprese artigiane e coop. di produzione ed agricole, sono attualmente stimati dal sottoscritto commissario in circa euro ………, e restano abbondantemente coperti dalle liquidità che verrebbero incamerate sul conto corrente della procedura; infatti per effetto del contratto di cessione di azienda verrebbero immediatamente incamerati euro ……… che si vanno ad aggiungere agli oltre euro ……… già presenti sullo stesso conto corrente; inoltre, contestualmente la procedura incassa ulteriori euro ……… per effetto dell’immediato pagamento del saldo prezzo delle rimanenze di magazzino cedute con contratto del ……… (si rammenta che il prezzo complessivo di euro ……… è stato valutato congruo dal C.T.U. Dott……….);
- dunque, le liquidità incamerate dalla procedura a seguito della prospettata scrittura consentono di far ritenere certo il pagamento delle passività di rango privilegiato sino al privilegio riconosciuto ai crediti vantati dall’I.N.P.S., con la conseguenza che l’accollo delle passività pregresse previsto nella minuta contrattuale non comporta verosimilmente rischi di pagamenti preferenziali all’interno della massa dei creditori.
Rilevato che, in definitiva, la mancata conclusione del contratto di cessione d’azienda potrebbe compromettere irreparabilmente l’interesse dei creditori al miglior soddisfacimento in quanto………
Il sottoscritto commissario giudiziale
P.Q.M.
esprime il proprio parere FAVOREVOLE all’accoglimento della richiesta di autorizzazione alla ……… s.p.a. in liquidazione, rappresentata dal sig………. per la conclusione del contratto di cessione di azienda mediante sottoscrizione della minuta contrattuale allegata all’istanza, con la condizione che la cessionaria ……… s.p.a. proceda collateralmente e contestualmente al pagamento in favore della ricorrente e cedente ……… s.p.a. in liquidazione dell’importo di euro ……… per pagamento del saldo del prezzo dovuto per l’acquisto delle rimanenze di magazzino.
Con osservanza
Luogo, data ………
Il commissario giudiziale ………
C) Giurisprudenza:
C)Giurisprudenza:I. Gli atti di straordinaria amministrazione
I.Gli atti di straordinaria amministrazione1 Se è indubbio che nel corso della procedura di concordato preventivo l’imprenditore insolvente conserva la gestione dell’impresa e può quindi porre in essere atti di ordinaria amministrazione della stessa, i quali atti non debbono, però, essere in condizione di pregiudicare gli interessi della massa dei creditori; e se è altresì indubbio che proprio questi ultimi interessi sono presi in considerazione dall’art. 167, c. 2, nel prevedere che gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione devono essere autorizzati, pena l’inefficacia; se, in altre parole, è indubbio che l’interesse della massa viene tenuto in conto a mezzo del vaglio preventivo del giudice in ordine a tutti quegli atti che, dovendosi qualificare di straordinaria amministrazione, sarebbero potenzialmente in grado di incidere negativamente sugli interessi in questione; se questo è, non è meno evidente che la valutazione in proposito risente della condizione dell’impresa. Invero già questa Corte ha affermato che atti astrattamente qualificabili come di ordinaria amministrazione se compiuti nel normale esercizio di una impresa possono, invece, assumere un diverso connotato se compiuti dopo la presentazione di una domanda di concordato [v. esplicitamente C. n. 14484/2004] - e qui devesi aggiungere soprattutto se “con riserva” -, poiché, ove abbiano a investire interessi del ceto creditorio o incidere negativamente sulla procedura, quegli atti possono risultare idonei a sottrarre risorse, ovvero a pregiudicare la consistenza del patrimonio, compromettendo la capacità residua di soddisfacimento delle ragioni dei creditori. E non a caso, di recente, seppure ai fini della revoca dell’ammissione ai sensi della l. fall., art. 173 a fronte di azioni giudiziali promosse dall’imprenditore senza autorizzazione, si è inteso precisare che la relativa valutazione da parte del tribunale va condotta caso per caso, secondo “la specifica finalità che l’atto (…) risulta perseguire rispetto all’obbiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori”. Da questo punto di vista gli atti legalmente compiuti, di cui all’art. 161, c. 7, postulano quindi un giudizio di coerenza con la situazione nell’ambito della quale sono posti in essere. Pertanto suppongono una riconduzione nell’alveo della categoria di atti consentiti in rapporto al tipo di concordato, poiché un medesimo atto può bensì considerarsi come di ordinaria amministrazione dinanzi a una situazione implicante, per esempio, la continuità aziendale, ma non dinanzi a una situazione del tutto diversa, come quella connotata dal mero fine liquidatorio - e anche qui con l’appendice di ulteriori potenziali differenziazioni a seconda che vi sia, o meno, l’esigenza di completare i contratti in essere prima della liquidazione [C. 29.5.2019, n. 14713].
2 Ai fini della opponibilità alla massa del relativo credito del professionista, l’incarico conferito ad avvocato dall’imprenditore in amministrazione controllata non è da annoverare automaticamente nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione e dunque da autorizzarsi dal giudice delegato, ma vanno applicati i seguenti principi: a) escluso che criterio discretivo utile sia quello del rapporto proporzionale tra spese e condizioni dell’impresa, viene in evidenza il solo criterio per cui è atto di ordinaria amministrazione quello connotato dalla pertinenza e idoneità dell’incarico stesso - anche se di costo elevato - allo scopo di conservare e/o risanare l’impresa; b) il criterio di proporzionalità, che pertanto non va ridotto al vaglio della crisi aziendale (che, anzi, a grave crisi ben può correlarsi, come necessario, un radicale intervento disegnato da elevata competenza tecnico-legale), deve invece riferirsi al merito della prestazione, in termini di rapporto di adeguatezza funzionale (o non eccedenza) della stessa alle necessità risanatorie dell’azienda e con giudizio da formulare “ex ante”; c) si deve escludere comunque l’ammissione tra le passività concorsuali le volte in cui l’incarico sia conferito per esigenze personali e dilatorie dell’impresa (auspicante il mero allontanamento della dichiarazione di fallimento) [C. 8.11.2006, n. 23796].
3 L’intervento del giudice in caso di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione è finalizzato a rendere opponibili gli stessi ai creditori non solo nell’ambito del concordato ma anche nel successivo eventuale fallimento; la ratio di tale intervento è invero quella di far sì che degli atti potenzialmente lesivi dell’integrità del patrimonio del debitore siano posti in essere con efficacia nei confronti dei creditori solo quelli non dannosi per i medesimi posto che la situazione di crisi e il rischio di un’evoluzione infausta della stessa impongono cautele particolari a tutela della loro garanzia [C. 21.10.2011, n. 21924].
4 In tema di concordato preventivo, è lecita la rinuncia del professionista a richiedere il pagamento della sua prestazione, a condizione che il concordato venga omologato, in quanto i creditori possono disporre come credono del loro credito, sia questo maturato anteriormente all’apertura della procedura, che in un momento successivo, poiché la circostanza che la predetta rinunzia sia condizionata all’approvazione in realtà favorisce quest’ultima, posto che consente di non tener conto del credito nella quantificazione del fabbisogno concordatario; tuttavia, anche in presenza della rinuncia, per il caso di credito sorto in corso di procedura, ai sensi dell’art. 167 l. fall., il giudice delegato deve comunque pronunciarsi con propria autorizzazione sull’incarico del professionista, trattandosi di atto potenzialmente lesivo dell’integrità del patrimonio del debitore, che impone l’adozione di particolari cautele a tutela della garanzia dei creditori [C. 21.10.2011, n. 21924].
5 La l. fall., art. 167, si limita a dichiarare l’inefficacia degli atti di straordinaria amministrazione compiuti senza autorizzazione “durante la procedura” senza fare riferimento al decreto di ammissione; l’art. 168 l. fall. parallelamente ma più precisamente, fa divieto ai creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore “dalla data della presentazione del ricorso”; le due norme sono accumunate dalla medesima “ratio”, presupponendo la regola, funzionale al principio della “par conditio creditorum”, di moratoria di tutti i pagamenti per tutto il tempo della procedura. E dunque, comune essendo lo scopo sotteso a tali disposizioni, la diversa formulazione letterale (il fatto cioè, che la prima norma usi l’espressione “durante la procedura” e la seconda più incisivamente faccia riferimento alla “data della presentazione della domanda”) non appare decisiva, dovendosi semmai ritenere che la sanzione di inefficacia riguardi anche i pagamenti compiuti prima del decreto di ammissione in considerazione dell’esigenza di evitare che, nel tempo intercorrente tra la data della domanda e quella del decreto di ammissione, si verifichino diminuzioni dell’attivo e deroghe alla “par conditio” che rischierebbero d’altronde di modificare le condizioni di ammissione esposte nel piano sottoposto all’esame del Tribunale [C. 13.7.2018, n. 18729].