[1] Il tribunale o il giudice da esso delegato, esclusivamente quando il piano di concordato comprende un’offerta irrevocabile da parte di un soggetto già individuato e avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, dispone che dell’offerta stessa sia data idonea pubblicità al fine di acquisire offerte concorrenti. La stessa disciplina si applica in caso di affitto d’azienda. (1)

[2] La medesima disciplina si applica quando, prima dell’apertura della procedura di concordato, il debitore ha stipulato un contratto che comunque abbia la finalità del trasferimento non immediato dell’azienda, del ramo d’azienda o di specifici beni aziendali.

[3] Se pervengono manifestazioni di interesse, il tribunale o il giudice da esso delegato, dispone con decreto l’apertura della procedura competitiva.

[4] Il decreto di cui al comma 3 stabilisce le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilità, i requisiti di partecipazione degli offerenti, le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta, le modalità di svolgimento della procedura competitiva, l’aumento minimo del corrispettivo che le offerte devono prevedere, le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti, le forme di pubblicità e la data dell’udienza per l’esame delle offerte se la vendita avviene davanti al giudice.

[5] La pubblicità è in ogni caso disposta sul portale delle vendite pubbliche di cui all’articolo 490 del codice di procedura civile, nelle forme di pubblicità di cui al predetto articolo per quanto compatibili.

[6] Le offerte, da presentarsi in forma segreta, non sono efficaci se non conformi a quanto previsto dal decreto e, in ogni caso, quando sottoposte a condizione.

[7] Le offerte sono rese pubbliche nel giorno stabilito per la gara alla presenza degli offerenti e di qualunque interessato. Se sono state presentate più offerte migliorative, si procede alla gara tra gli offerenti. La gara deve concludersi almeno venti giorni prima della data fissata per il voto dei creditori, anche quando il piano prevede che la vendita o l’aggiudicazione abbia luogo dopo l’omologazione.

[8] Con la vendita o con l’aggiudicazione, se precedente, a soggetto diverso dall’originario offerente indicato nel piano, questi e il debitore sono liberati dalle obbligazioni reciprocamente assunte. In favore dell’originario offerente il commissario dispone il rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta entro il limite massimo del tre per cento del prezzo in essa indicato.

[9] Il debitore modifica la proposta ed il piano in conformità all’esito della gara.

[10] Nel caso in cui, indetta la gara, non vengano presentate offerte, l’originario offerente rimane vincolato nei termini di cui all’offerta indicata al comma 1.

[11] Il presente articolo si applica, in quanto compatibile, nel caso in cui il debitore abbia chiesto l’assegnazione del termine previsto dall’articolo 44, comma 1, lettera a).

(1) Comma così sostituito dall’art. 13, comma 5, D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.

A) Inquadramento funzionale:

I. Natura giuridica - II. Ambito di applicazione - III. Il procedimento.

I. Natura giuridica

1 L’art. 91 CCII disciplina le offerte concorrenti, disciplina finalizzata, come si legge nella relazione illustrativa a contemperare la libertà del debitore di formulare il piano di concordato con l’interesse dei creditori alla più proficua liquidazione e gestione del patrimonio contrastando i cosiddetti concordati chiusi o preconfezionati; l’obiettivo viene perseguito stimolando l’interesse dei terzi a mettersi in competizione con gli offerenti individuati dal debitore.

2 Invero nella prassi il piano concordatario contempla, non di rado, la cessione dell’azienda, di uno o più rami d’azienda dell’impresa in crisi oppure di beni di rilevante valore a terzi già individuati. Generalmente non vi è la garanzia che le condizioni economiche pattuite con il terzo assicurino il miglior realizzo, specie quando la controparte del debitore non sia terza ed indipendente rispetto a quest’ultimo ovvero quando il debitore non abbia previamente esperito un procedimento competitivo.

3 La norma dispone quindi che sia possibile, nel rispetto del piano del debitore, prevedere l’apertura a possibili offerte competitive che siano migliorative nel quantum senza alterare l’originario piano, al fine di massimizzare la recovery dei creditori concordatari e di mettere a loro disposizione una terza possibilità oltre a quella se accettare o rifiutare in blocco la proposta del debitore.

4 La disciplina dettata dall’art. 91 CCII ha recepito un principio non derogabile che impone sempre la pubblicizzazione dell’offerta pervenuta al debitore e l’altrettanto necessaria natura competitiva del procedimento mirato ad individuare l’acquirente. Imponendo infine al tribunale, in caso di manifestazioni d’interesse, di aprire la procedura competitiva senza alcun margine di discrezionalità in presenza dei presupposti dettati dalla norma.

II. Ambito di applicazione

1 La norma si applica a tutti i concordati, non soltanto a quelli liquidatori con cessione dei beni, ma anche a quelli con continuità indiretta, con prosecuzione dell’attività di impresa in vista della cessione o del conferimento dell’azienda in esercizio, nonché quelli con continuità diretta per i beni non funzionali all’esercizio dell’impresa dei quali il piano prevede la liquidazione.

2 È di tutta evidenza che la norma presuppone l’esistenza di una vera e propria offerta proveniente da un soggetto già individuato e non una semplice manifestazione d’interessi (che potrebbe, al più supportare la fattibilità economica del piano) e che tale offerta sia in qualche modo veicolata dal debitore o con la richiesta di autorizzazione al compimento dell’atto ai sensi dell’art. 46, c. 1, CCII, ovvero con l’inclusione della stessa nel piano.

3 Il che porta ad escludere che il procedimento ex art. 91 CCII possa scaturire da un’offerta per persona da nominare, ovvero proveniente da società fiduciarie che non dichiarino il titolare effettivo dell’operazione, ovverosia il soggetto in nome e per conto del quale viene avanzata l’offerta.

4 La disposizione riguarda le offerte aventi ad oggetto tutte le cessioni, non più soltanto quelle di beni di rilevante valore, e non soltanto verso un corrispettivo in denaro, purché a titolo oneroso, espressione che comprende una nutrita varietà di ipotesi (dalla datio in solutum all’accollo di debiti o alla cessione di crediti…).

5 Il legislatore non descrive il contenuto minimo necessario dell’offerta atta a determinare l’applicazione della disposizione in esame. L’unico limite appare quello della sua compatibilità con lo svolgimento dell’eventuale procedura competitiva descritta dall’art. 91 CCII in caso di manifestazioni d’interesse.

6 Quando il piano si avvale di un’offerta irrevocabile da parte di un soggetto già individuato dal debitore avente ad oggetto l’affitto dell’azienda o il trasferimento a titolo oneroso, di beni aziendali, dell’azienda stessa o di suoi rami anche prima dell’omologazione il tribunale o il giudice dallo stesso delegato dispone che dell’offerta sia data idonea pubblicità.

7 La norma, quindi, prevede una prima novità rispetto all’analoga disciplina dettata dall’art. 163-bis l. fall.: la necessaria natura irrevocabile dell’offerta. Poiché spesso l’offerta di acquisto di beni, dell’azienda o di suoi rami è contenuta in un contratto preliminare, la disciplina è stata limitata, in modo innovativo rispetto al regime previgente, ai soli contratti che comportino il trasferimento non immediato dell’azienda, di suoi rami o di specifici beni.

8 La stessa disciplina si applica in caso di affitto d’azienda.

9 Ai sensi del comma 2 la medesima disciplina si applica quando, prima dell’apertura della procedura di concordato, il debitore ha stipulato un contratto che comunque abbia la finalità del trasferimento non immediato dell’azienda, del ramo d’azienda o di specifici beni aziendali. I beni sono solo quelli facenti parte del perimetro aziendale.

10 Il preciso riferimento temporale (“prima dell’apertura della procedura di concordato”), mira a delimitare l’ambito di applicazione della norma, essendosi voluto evitare il rischio che debbano essere rimessi in discussione anche contratti preliminari aventi ad oggetto beni dell’impresa che il debitore potrebbe aver stipulato anche molto tempo prima del manifestarsi della situazione di crisi; si pensi, in particolare, a contratti preliminari aventi ad oggetto beni immobili costruiti da società operanti nel settore immobiliare.

11 Ai sensi del comma 11 la disciplina delle offerte concorrenti si applica anche, nei limiti di compatibilità, alla fase intercorrente tra la presentazione della domanda di accesso e quella del deposito della proposta e del piano nel termine assegnato ai sensi dell’art. 44, c. 1, lett. a), CCII.

12 La norma, pur non richiamando espressamente gli atti da autorizzare, si riferisce a quelli di straordinaria amministrazione ex art. 46, c. 1, CCII, dovendosi ritenere esclusi dal suo perimetro quelli di ordinaria amministrazione. Può quindi affermarsi che tutti gli atti di ordinaria amministrazione (pur se cessioni o contratti che abbiano comunque la finalità del trasferimento, sia pur non immediato, di beni) posti in essere dal debitore non ricadono nell’ambito di applicazione della norma.

13 Le cessioni o contratti in presenza dei quali non scattano gli obblighi di cui all’art. 91 CCII sono quelli vincolati dalla gestione ordinaria dell’impresa, essendo al contrario soggetti alla procedura competitiva quei contratti o quelle cessioni conclusi proprio in funzione del piano e della proposta di concordato. Deve comunque trattarsi dell’adempimento di impegni coerenti con la normale attività di gestione aziendale non solo sotto il profilo oggettivo, ma anche qualitativo e quantitativo: cosicché andrà comunque verificata la congruità dei valori oggetto della promessa di vendita e la tempistica dei contratti.

14 In definitiva l’art. 91 CCII si applica, anche in presenza di istanze per l’autorizzazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione quando questi consistano in uno degli atti individuati dai commi 1 e 2 della norma e vi sia una controparte del debitore già univocamente individuata.

15 È di tutta evidenza che, in assenza del piano e della documentazione che correda la proposta di concordato pieno, è certamente necessario che nella domanda di autorizzazione sia offerto un adeguato panorama informativo, tale da consentire al tribunale di poter valutare sia l’urgenza della cessione che la sua compatibilità con il futuro piano, i cui lineamenti devono in qualche modo essere anticipati al tribunale.

16 Il richiamo alla compatibilità consente quindi deroghe nel caso di assoluta urgenza e ciò nei casi in cui l’adozione di una disciplina dettata al fine di massimizzare la recovery dei creditori concordatari finirebbe per tradursi in un danno all’interesse dei creditori medesimi.

17 Il richiamato principio di compatibilità consente, alla luce di una comparazione di interessi, di privilegiare l’urgenza alla procedura ex art. 91, ma non di evitare procedure competitive. La necessità di conciliare le esigenze di speditezza con quelle di tutela dei creditori alla massima realizzazione dell’attivo, fanno ritenere che in questi casi sia comunque necessaria l’adozione di un procedimento competitivo con adeguata pubblicità, sia pur più snello e deformalizzato di quello previsto dall’art. 91 CCII. Procedimento da espletarsi sotto la conduzione e la vigilanza del commissario giudiziale.

18 Ai sensi dell’art. 84, c. 9, CCII, l’art. 91 CCII trova piena ed inderogabile applicazione nell’ipotesi in cui il piano preveda l’offerta da parte di un soggetto individuato, avente ad oggetto l’affitto o il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda.

III. Il procedimento

1 Parimenti innovativo è il procedimento, gli adempimenti prodromici alla gara e le sue modalità di svolgimento. In particolare, si dispone che, al fine di valutare l’opportunità di procedere alla gara, il commissario giudiziale deve pubblicizzare l’offerta, con modalità indicate con decreto dal tribunale cfr. [F269] o dal giudice da esso delegato, invitando i potenziali interessati a manifestare l’interesse alla partecipazione.

2 Se nel termine assegnato pervengono manifestazioni di interesse è disposta l’apertura del procedimento competitivo, secondo principi e con modalità modellate su quanto già previsto dall’art. 163-bis l. fall. Ai sensi del comma 3 dell’art. 91 CCII il tribunale cfr. [F270] o il giudice da esso delegato, dispone con decreto l’apertura della procedura competitiva.

3 Il comma 4 detta il contenuto necessario del provvedimento di apertura del procedimento competitivo. Il decreto deve determinare le modalità di presentazione di offerte irrevocabili e garantite, prevedere che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilità, fissare i requisiti di partecipazione degli offerenti, le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta, la data dell’udienza per l’esame delle offerte e le forme di pubblicità del decreto medesimo.

4 La questione più problematica relativa al contenuto del decreto è quella riguardante i poteri dell’organo giudiziario, se cioè il collegio o il giudice delegato debba limitarsi a recepire nel suo provvedimento l’offerta già pervenuta, indicando semplicemente le condizioni per partecipare alla gara, o possa intervenire disponendo in piena autonomia sul modello di offerta da presentare, al fine di garantire la miglior realizzabilità dei beni.

5 La questione è quindi quella di individuare quale sia il confine entro il quale il tribunale può esercitare tale facoltà di conformare l’offerta originaria al fine di renderla comparabile con le altre e di assicurare la massima recovery ai creditori.

6 Poiché fra i proponenti offerte concorrenti si aprirà una gara, per la quale il decreto dell’organo giudiziario fisserà anche l’aumento minimo del corrispettivo che le offerte devono prevedere, queste dovranno essere standardizzate e variare in linea di massima per un solo elemento, ossia il prezzo. Altrimenti la valutazione delle offerte, seppur astrattamente fattibile con la previsione di pesi o punti diversi per le variabili ammesse, risulterebbe estremamente complessa.

7 Il limite a tale potere conformativo è di natura sistematica e funzionale, posto che l’offerta migliorativa deve avere soltanto l’effetto, nel quadro del medesimo piano, di aumentare il valore di realizzazione del bene (o dei beni) per cui il piano già in origine prevedeva la cessione. Con la conseguenza che deve ritenersi che l’organo giudiziario possa modificare l’offerta originale per renderla comparabile, nei limiti in cui ciò non comporti una necessaria “variazione sostanziale” del piano.

8 In primo luogo, può quindi ritenersi che l’organo giudiziario non possa mutare il perimetro dell’offerta. Con la conseguenza che le necessarie modifiche da apportare al piano, in caso di offerta migliorativa, potranno riguardare soltanto le modalità di cessione, ma non l’oggetto della cessione.

9 Diverso discorso va fatto con riferimento alla controprestazione, nel caso in cui l’offerta non preveda un corrispettivo in denaro, poiché nel decreto di apertura della procedura competitiva si deve prevedere “che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilità”. Nei casi in cui l’offerta non preveda un corrispettivo in denaro l’organo giudiziario dovrà sicuramente fare uso del suo potere conformativo al fine di assicurare la comparabilità tra le offerte, il che presuppone la traduzione in moneta (tramite stima) del valore economico della controprestazione contenuta nell’offerta originaria.

10 In definitiva l’organo giudiziario potrà intervenire sempre sulle modalità di prestazione e sulla quantificazione della cauzione necessaria per partecipare alla gara, sui tempi dell’aggiudicazione, sui termini di pagamento… ecc., mai sull’oggetto della cessione.

11 La questione più delicata qualora l’offerta originaria preveda un corrispettivo in denaro è quella relativa al prezzo, se, cioè si può e si deve prendere come base quello offerto, ovvero è necessario provvedere ad una stima.

12 La determinazione del prezzo risulta astrattamente modulabile dall’organo giudiziario, dato che tale variazione non comporterebbe sicuramente uno stravolgimento del piano o della proposta, dovendo al più il debitore modificare i tempi e le percentuali di pagamento dei creditori. Si tratta quindi più di una questione di merito, di opportunità, di valutare cioè quale sia la soluzione che assicuri la massima realizzabilità del bene, tenuto conto che, ad esempio, ove si parta da un valore di stima superiore a quello dell’offerta si elimina, di fatto, qualsiasi possibilità di vendere a un prezzo intermedio, giacché, in mancanza di offerte concorrenti migliorative, la conseguenza non sarà il ribasso del prezzo di vendita del bene, ma l’accettazione dell’offerta originaria.

13 L’art. 91 CCII chiarisce inoltre che, differentemente da quanto previsto dall’art. 163-bis l. fall., la vendita può, ma non deve obbligatoriamente avvenire dinanzi al giudice delegato, che, verosimilmente, valuterà discrezionalmente di intervenire solo quando la gara abbia ad oggetto beni di valore particolarmente elevato o quando la sua presenza sia resa opportuna da specifiche circostanze del caso concreto.

14 La procedura deve chiudersi almeno venti giorni prima della data fissata per il voto dei creditori, e ciò anche se la vendita o l’aggiudicazione definitiva siano programmate in epoca successiva all’omologazione. La norma è volta ad assicurare un’adeguata informazione ai creditori che potranno tener conto dell’esito della procedura competitiva nell’effettuare le loro valutazioni di fattibilità e/o convenienza.

15 In seguito alla vendita o all’aggiudicazione a soggetti diversi dall’originario offerente, questi e il debitore sono liberati dalle obbligazioni reciprocamente assunte; il commissario giudiziale dispone il rimborso in favore dell’originario offerente delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell’offerta nei limiti del tre per cento del prezzo nella stessa indicato.

16 Il debitore, sulla base dell’esito della gara, procede ad aggiornare la proposta ed il piano. Invece, in mancanza di presentazione di offerte dopo l’indizione della gara, l’offerente originario rimane vincolato alla sua offerta, effetto naturale, quest’ultimo, dell’irrevocabilità dell’offerta medesima.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. Ambito di applicazione - II. Procedimento.

I. Ambito di applicazione

1 In relazione ad una proposta di concordato in continuità diretta che preveda l’aumento di capitale da parte di un soggetto terzo, già individuato dalla debitrice, non trova applicazione la disciplina delle offerte concorrenti disciplinata dall’art. 163-bis l. fall. e ciò in ragione del fatto che tale norma, da un punto di vista soggettivo, identifica il “soggetto passivo” nella società in concordato preventivo (e non anche nei soci interessati all’operazione societaria di aumento di capitale) e, da un punto di vista oggettivo, circoscrive l’applicazione al trasferimento “dell’azienda, del ramo d’azienda o di specifici beni” (a cui non sono ascrivibili le partecipazioni dei soci in quanto di titolarità dei soci e non della società) [C. App. Venezia 19.11.2021].

2 Il criterio di competitività stabilito dall’art. 163-bis l. fall. costituisce espressione di interesse pubblicistico sottratto al potere di conformazione del piano concordatario che rimane invece nell’esclusiva facoltà del soggetto proponente ed esige che sia assicurata la parità di condizioni tra tutti i soggetti interessati a rilevare l’azienda, rami della stessa o specifici beni sia in fase di partecipazione alla gara, sia in fase di esecuzione degli obblighi e di esercizio dei diritti derivanti dall’aggiudicazione (fattispecie in tema di vendita di azienda concessa in affitto in epoca anteriore alla ammissione della società proponente alla procedura concordataria) [C. App. Venezia 14.6.2018].

3 La procedura competitiva ex art. 163-bis l. fall., è regolata da disposizioni inderogabili (fonte eteronoma) che impongono di strutturare il bando di gara in termini anche difformi rispetto alle previsioni del piano e agli accordi già intervenuti ex ante (fonte autonoma) se queste ultime rappresentino un impedimento all’effettiva competitività [T. Avellino 23.9.2021].

4 L’art. 163-bis l. fall., in tema di offerte concorrenti non è applicabile ogniqualvolta la proposta del terzo investitore, per la sua complessità strutturale e per la previsione di elementi - quali l’operazione di aumento di capitale e il finanziamento ex art. 182-quater l. fall. - che rappresentano componenti interconnesse e indissolubili del piano concordatario, non risulti suscettibile di costituire oggetto di una procedura competitiva ai sensi della norma in questione [T. Brescia 27.5.2021].

5 In presenza di una proposta di affitto di ramo d’azienda che contiene altresì un’offerta irrevocabile d’acquisto della medesima, il Tribunale è chiamato ad aprire una procedura competitiva per la ricerca di eventuali ulteriori soggetti interessati all’affitto e all’acquisto del ramo d’azienda, dovendosi applicare alla fattispecie il disposto di cui all’art. 163-bis l. fall. L’indagine di mercato non può essere limitata all’affitto o alla vendita dell’azienda ma deve riguardare necessariamente entrambe, al fine di consentire ai potenziali interessati di partecipare a condizioni di parità [T. Bergamo 9.3.2021].

II. Procedimento

1 In tema di concordato preventivo, la procedura competitiva di cui all’art. 163-bis l. fall. sulle offerte concorrenti non presuppone lo svolgimento di una previa stima da parte del tribunale dell’asset oggetto di trasferimento, sempre che sia garantita con idonea pubblicità l’accesso a tutti i dati necessari per una completa ed analitica valutazione di esso [T. Bolzano 11.5.2018].