[1] Il giudice, se la domanda è ammissibile, dichiara aperta la procedura con decreto non soggetto a reclamo e dispone la comunicazione, a cura dell’OCC, a tutti i creditori della proposta e del decreto. (1)

[2] Con il decreto di cui al comma 1, il giudice:

a) dispone la pubblicazione del decreto mediante inserimento in apposita area del sito web del tribunale o del Ministero della giustizia e nel registro delle imprese se il debitore svolge attività d’impresa;

b) ordina, ove il piano preveda la cessione o l’affidamento a terzi di beni immobili o beni mobili registrati, la trascrizione del decreto presso gli uffici competenti;

c) assegna ai creditori un termine non superiore a trenta giorni entro il quale devono fare pervenire all’OCC, a mezzo posta elettronica certificata o altro servizio elettronico di recapito certificato qualificato ai sensi dell’articolo 1, comma 1-ter del Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo n. 82 del 2005, la dichiarazione di adesione o di mancata adesione alla proposta di concordato e le eventuali contestazioni; (2)

d) su istanza del debitore, dispone che, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo, non possono, sotto pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive individuali né disposti sequestri conservativi né acquistati diritti di prelazione sul patrimonio del debitore da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore.

[2-bis] Con il decreto di cui al comma 1, il giudice nomina il commissario giudiziale perché svolga, a partire da quel momento, le funzioni dell’OCC se:

a) è stata disposta la sospensione generale delle azioni esecutive individuali e la nomina appare necessaria per tutelare gli interessi delle parti;

b) è proposta domanda di concordato in continuità aziendale, con omologazione da pronunciarsi ai sensi dell’articolo 112, comma 2;

c) la nomina è richiesta dal debitore. (3)

[3] L’OCC cura l’esecuzione del decreto.

[4] Nella comunicazione di cui al comma 2, lettera c), il creditore deve indicare un indirizzo di posta elettronica certificata o altro servizio elettronico di recapito certificato qualificato, a cui ricevere tutte le comunicazioni. In mancanza, i provvedimenti sono comunicati mediante deposito in cancelleria. (4)

[5] Gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza l’autorizzazione del giudice sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità del decreto.

(1) Comma così modificato dall’art. 12, comma 4, D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.

(2) Lettera così modificata dall’art. 18, comma 1, lett. a), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

(3) Comma inserito dall’art. 18, comma 1, lett. b), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

(4) Comma così modificato dall’art. 18, comma 1, lett. c), D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

A) Inquadramento funzionale:

I. Il decreto di apertura - II. Le espressioni di voto - III. Le misure protettive - IV. Gli atti di straordinaria amministrazione.

I. Il decreto di apertura

1 La norma tratta del procedimento in esito al deposito della domanda di concordato, prevedendo innanzitutto il vaglio di ammissibilità da parte del giudice. Ove la domanda superi il primo vaglio di ammissibilità il giudice, ai sensi dell’art. 78 CCII, dichiara aperta la procedura e ne dispone la comunicazione, insieme al decreto di apertura, ai creditori. Cfr. [F223]. Il procedimento si svolge quindi in analogia a quanto previsto dall’art. 47 CCII per il concordato preventivo.

2 Il giudice dispone in ordine alle modalità di pubblicità e comunicazione del decreto, modalità che ripercorrono quelle dettate dalla disciplina del concordato preventivo: la pubblicazione del decreto mediante inserimento in apposita area del sito web del tribunale o del Ministero della giustizia; nel registro delle imprese, se il debitore è un imprenditore; la trascrizione del decreto in presenza di beni immobili o mobili registrati di cui sia prevista la cessione o l’affidamento a terzi. Attività che sono demandate all’OCC che, ai sensi del comma 3, cura l’esecuzione del decreto, venendo così ad assolvere anche la funzione di ausiliario del tribunale nella gestione del procedimento.

3 Con il decreto di cui al comma 1 il giudice nomina il commissario giudiziale perché svolga, a partire da quel momento, le funzioni dell’OCC se:

a) è stata disposta la sospensione generale delle azioni esecutive individuali e la nomina appare necessaria per tutelare gli interessi delle parti;

b) è proposta domanda di concordato in continuità aziendale, con omologazione da pronunciarsi ai sensi dell’art. 112, c. 2;

c) la nomina è richiesta dal debitore.

4 Con riferimento ai presupposti per la nomina del commissario giudiziale, tranne l’ipotesi in cui la stessa sia richiesta dal debitore, la norma risponde ad un’esigenza di maggior tutela delle parti coinvolte nella procedura, con particolare riferimento ai creditori. Esigenza di tutela che si ritiene maggiormente soddisfatta con la nomina giudiziale del commissario. Il che è evidente nell’ipotesi sub a) quando sia stata disposta la sospensione generale delle azioni esecutive individuali.

5 Di più difficile interpretazione è l’ipotesi sub b), dato che la norma si riferisce ad una diversa fase procedimentale successiva all’approvazione della proposta ed è quindi basata su determinati presupposti non verificabili al momento del decreto e quindi della nomina, dipende dall’individuazione delle classi dissenzienti e quindi dal computo delle dichiarazioni di adesione o di mancata adesione alla proposta di concordato.

6 Nella vigenza della precedente disciplina si era escluso che, nell’ambito dell’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento, il giudice potesse imporre al debitore il deposito preventivo di una somma a titolo di fondo per le spese che si presumono necessarie ai fini della procedura, potendo semmai solo concedere acconti sul compenso finale spettante all’OCC, ai sensi dell’art. 15, d.m. n. 202/2014. Nell’ambito della l. n. 3/2012, infatti, non vi erano disposizioni analoghe a quelle dettate in materia di concordato preventivo, come gli artt. 163, c. 2, n. 4, l. fall., 163, c. 3 e 173, c. 1, l. fall. [C. 19.12.2019, n. 34105]. Interpretazione che va rivista alla luce dell’applicazione delle norme del titolo III sancita dall’art. 65 CCII e della compatibilità della previsione di cui all’art. 47, c. 2, lett. d), CCII con la disciplina del concordato minore.

7 Il decreto correttivo è intervenuto sull’art. 78 CCII che disciplina il procedimento, precisando, al comma 1, che il decreto di apertura della procedura di concordato minore non è soggetto a reclamo.

II. Le espressioni di voto

1 Il giudice nel decreto assegna altresì ai creditori un termine non superiore a trenta giorni per far pervenire all’OCC a mezzo PEC le dichiarazioni favorevoli o contrarie alla proposta e le eventuali contestazioni.

2 La norma non indica il momento di decorrenza del termine (che potrebbe astrattamente computarsi dalla pubblicazione del decreto sul sito web o dall’iscrizione nel registro delle imprese o, ancora, dalla ricezione della comunicazione dell’OCC). Si deve escludere che esso decorra dalla pubblicazione sul sito web del tribunale o del Ministero della giustizia, non potendosi ricollegare a tale pubblicazione alcuna presunzione di conoscibilità. Parimenti è da escludere che la decorrenza sia legata all’iscrizione nel registro delle imprese, dato che tale incombente pubblicitario è soltanto eventuale, riservato ai debitori imprenditori. Deve quindi ritenersi che il termine decorra dalla comunicazione del decreto ai singoli creditori.

3 Nel concordato preventivo, il voto è espresso a mezzo PEC inviata al commissario giudiziale, giusto il disposto del comma 8 dell’art. 107, egualmente nel concordato minore il voto, a norma dell’art. 78, c. 2, lett. c) va trasmesso all’OCC. Cfr. [F224]. La dichiarazione di adesione o di mancata adesione alla proposta di concordato deve pervenire a mezzo posta elettronica certificata all’OCC entro il termine stabilito nel decreto di apertura della procedura. Le dichiarazioni trasmesse oltre il termine indicato devono considerarsi come consenso alla proposta in forza del disposto dell’art. 79, c. 3, CCII.

4 Più problematica è la questione con riferimento alle comunicazioni di voto tempestive inviate erroneamente alla cancelleria del tribunale. Questione che appare rilevante solo in caso di mancata adesione, perché altrimenti sarebbe inutile stabilire la regolarità del voto, posto che nel concordato minore il silenzio vale assenso, sicché, seppur si ritenesse irregolare il voto trasmesso alla cancelleria, lo stesso varrebbe come un non voto e quindi come assenso. La trasmissione del voto all’OCC dovrebbe ritenersi una modalità formale esclusiva, per cui il voto inviato alla cancelleria dovrebbe essere considerato inammissibile, in quanto indirizzato ad un soggetto non legittimato alla ricezione, con applicazione, anche in questo caso della regola del silenzio assenso. Deve però considerarsi che in una fattispecie in qualche modo assimilabile, quella dell’insinuazione al passivo, ove la domanda va trasmessa al curatore, la Suprema Corte [C. n. 29258/2019], pur precisando che “il ricorso per insinuazione al passivo va trasmesso, a pena di improcedibilità, all’indirizzo PEC del curatore comunicato da quest’ultimo ai creditori”, fa salvi “gli effetti della sanatoria dell’atto per raggiungimento dello scopo, qualora la domanda, comunque pervenuta al curatore, sia stata inserita nel progetto di stato passivo ed esaminata, in contraddittorio, all’udienza di verifica”. Con la conseguenza che, applicati tali principi al caso di specie dovrebbe ritenersi validamente espressa la manifestazione di mancata adesione alla proposta comunicata alla cancelleria e da quest’ultima trasmessa all’OCC entro il termine fissato nel decreto del giudice.

5 L’art. 78, c. 2, lett. c) stabilisce, inoltre, che nel medesimo termine di trenta giorni i creditori possono formulare “eventuali contestazioni”, da intendersi come motivi di opposizione all’omologa con cui si contesti l’ammissibilità, la fattibilità o la convenienza della proposta. La contestazione apre una fase sostanzialmente contenziosa che sarà definita nel giudizio di omologazione, sussiste pertanto per l’opponente l’obbligo di difesa tecnica. Cfr. [F225].

6 Ai sensi del comma 4 il creditore, con la comunicazione di adesione (o mancata adesione), ha l’onere di «indicare un indirizzo di posta elettronica certificata a cui ricevere tutte le comunicazioni». La previsione ricalca quanto previsto dall’art. 104 CCII per il concordato preventivo.

III. Le misure protettive

1 Su istanza del debitore cfr. [F226] il decreto può prevedere anche il possibile divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuale o sequestri conservativi o di acquistare diritti di prelazione da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore. Cfr. [F227].

2 Inibitoria che si estende anche al pagamento di debiti anteriori in assenza di preventiva autorizzazione, perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata, possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori.

3 La richiesta di inibitoria delle azioni esecutive e cautelari è possibile solo dopo il deposito del piano e della proposta, il che è ben evidenziato dalla collocazione della disciplina della protezione del patrimonio del debitore, inserita nell’art. 78 CCII, disposizione che tratta dell’apertura della procedura di concordato minore. Protezione del patrimonio del debitore che può essere disposta con il decreto di cui al comma 1 dell’art. 78.

4 Il termine finale è quello del momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo. Se è pur evidente che il termine del procedimento si identifica con la definitività della sentenza di omologa, è altrettanto vero che essa determina un vincolo di destinazione sul patrimonio del debitore, o meglio sui beni e le risorse economiche destinate alla soddisfazione del ceto creditorio a pena d’inefficacia, ai sensi del comma 3 dell’art. 81 CCII, dei pagamenti e degli atti dispositivi dei beni posti in essere in violazione del piano. Inefficacia degli atti dispositivi volontari del debitore che comporta, quindi, il protrarsi, di fatto, anche dopo l’omologa e sino al termine della fase esecutiva, delle misure protettive eventualmente disposte con il decreto di cui al comma 1 dell’art. 78 CCII, essendo altrimenti vanificato il suddetto vincolo di destinazione del patrimonio del debitore alla soddisfazione dei creditori con le modalità previste nel piano omologato.

5 Come si evince dal tenore letterale della norma, l’inibitoria delle azioni esecutive e cautelari richiede sempre un’istanza del debitore ed ha natura apparentemente discrezionale. L’assenza di una indicazione specifica sulle motivazioni che devono essere poste alla base dell’istanza del debitore rende evidente come la ratio della norma risponda ai principi generali della disciplina concorsuale, all’esigenza di proteggere il patrimonio del debitore da aggressioni di singoli creditori che possano ostacolare il tentativo di composizione della crisi e quindi di cristallizzare la garanzia patrimoniale a favore della massa; di assicurare che il debitore riesca a far fonte agli obblighi concordatari, vincolando i suoi beni alle finalità del concordato; di consentire la par condicio creditorum, evitando la concorrenza tra le azioni esecutive dei singoli creditori e quella collettiva. Principi che rendono di fatto quasi automatica la concessione della misura protettiva.

IV. Gli atti di straordinaria amministrazione

1 Infine, il comma 5 chiarisce che l’apertura della procedura comporta lo spossessamento attenuato del debitore. Gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza l’autorizzazione del giudice sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al momento in cui è stata eseguita la pubblicità del decreto. Al pari di quanto previsto nel concordato preventivo l’art. 78 CCII prevede il divieto di compiere atti di straordinaria amministrazione, se non preventivamente autorizzati, il che comporta che il patrimonio del debitore, in pendenza di procedura, sia oggetto di un’oculata amministrazione perché destinato a garantire il soddisfacimento di tutti i creditori secondo la par condicio. Spetterà dunque al giudice, tenuto conto della composizione qualitativa e quantitativa del patrimonio del debitore, dell’ammontare e del rango dei crediti che devono essere soddisfatti e delle previsioni del piano, valutare, di volta in volta, quali atti dispositivi il debitore possa compiere in autonomia.

2 In assenza di una specifica disciplina deve ritenersi applicabile quella dettata dall’art. 94 CCII per il concordato preventivo sia con riferimento alla regola del necessario ricorso ad una procedura competitiva dettata dal comma 5 per le cessioni autorizzate prima dell’omologa, sia all’eccezione di cui al comma 6 per le vendite urgenti senza forme competitive.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. L’ammissibilità della domanda.

I. L’ammissibilità della domanda

1 Ove il giudice ravvisi l’inadeguatezza formale e sostanziale della proposta rispetto alle disposizioni di legge, inadeguatezza non colmabile con una mera richiesta di integrazione e di produzione di ulteriori documenti, a norma dell’art. 9, c. 3-ter, l. n. 3/2012, trattandosi non di integrare, ma di modificare in radice il piano stesso, la domanda va dichiarata inammissibile, senza che debba essere fissata l’udienza per l’omologa a norma dell’art. 12-bis, c. 1 della citata legge, non essendo, in particolare, soddisfatti i requisiti di cui agli artt. 7 e 8 della citata legge [T. Rimini 17.12.2018].