[1] La percentuale di cui al all’articolo 57, comma 1, è ridotta della metà quando il debitore:

a) non proponga la moratoria dei creditori estranei agli accordi;

b) non abbia richiesto e rinunci a richiedere misure protettive temporanee.

A) Inquadramento funzionale:

I. Natura giuridica - II. Presupposti d’accesso - III. Il procedimento.

I. Natura giuridica

1 L’art. 5, c. 1, lett. b), l.d. 19.10.2017, n. 155, aveva espressamente lasciato al legislatore delegato ampio spazio di attuazione della delega, con la possibilità di procedere alla eliminazione totale del limite di adesioni del 60% conservato invece nella previsione generale di cui all’art. 57 CCII. Il legislatore delegato ha scelto di conservare una percentuale minima di adesioni, operando il dimezzamento del limite, in tal modo portato al solo 30% dei crediti vantati da terzi verso l’imprenditore in crisi, con il chiaro intento, quindi, di facilitare il ricorso a tale istituto alle condizioni specificate dalla norma. Procedura che costituisce una sottospecie degli accordi di ristrutturazione di cui all’art. 57 CCII.

II. Presupposti d’accesso

1 Nell’art. 60 CCII la possibilità di avvalersi della percentuale ridotta di adesioni, è subordinata al duplice presupposto che il debitore: a) non proponga la moratoria dei creditori estranei agli accordi; b) non abbia chiesto e rinunci a richiedere misure protettive temporanee.

2 Il requisito sub a), facendo riferimento ad una “proposta di moratoria”, si riferisce senza alcun dubbio al meccanismo della convenzione di moratoria di cui all’art. 62 CCII, sancendo il divieto di combinare gli accordi di ristrutturazione agevolata con le convenzioni di moratoria. L’art. 60 CCII vieta la possibilità di avvalersi delle forme di protezione coattive previste dall’art. 62 CCII, ottenute attraverso un provvedimento di estensione adottato dal tribunale, mentre naturalmente nessun ostacolo si pone con riguardo ai meccanismi di moratoria che siano oggetto di una apposita e libera pattuizione con i creditori, sia aderenti che estranei.

3 Il secondo divieto, quello della lett. b) è relativo al mancato ricorso allo strumento delle misure protettive. Nel CCII il legislatore collega la possibilità di avvalersi dell’accordo di ristrutturazione agevolato al divieto di ogni forma di protezione o moratoria giudiziale nei confronti dei creditori estranei e quindi, implicitamente, presuppone un’attivazione anticipata dello strumento di risoluzione alternativa della crisi di impresa, tale da consentire all’imprenditore sia di escludere la possibilità di aggressione da parte dei creditori, sia di dover richiedere agli stessi una moratoria coattiva dei pagamenti. E ciò con riferimento ad una percentuale significativa del ceto creditorio, variabile tra il 40,1 ed il 69,9%. La rinuncia completa ad ogni forma di protezione o moratoria giudiziale nei confronti di una così rilevante percentuale del ceto creditorio presuppone quindi, necessariamente, che la crisi non sia già divenuta insolvenza. Con riferimento al presupposto di cui alla lett. b), l’art. 60 CCII richiede che il debitore non abbia richiesto tali misure e che rinunci a richiederle. Il che pare esigere dal debitore, a pena d’inammissibilità, un’espressa dichiarazione da formularsi, nel ricorso volto ad ottenere l’omologazione degli adr, ovvero nel precedente ricorso di accesso alla procedura, di cui al combinato disposto degli artt. 40 e 44, c. 1, lett. b), CCII Il che rende evidente la compatibilità dell’istituto nell’ipotesi in cui il debitore non depositi immediatamente l’accordo, ma chieda, ai sensi dell’art. 44, c. 1, lett. a), CCII, un termine, compreso tra 30 e 60 giorni, e ciò in quanto nel CCII la domanda di concessione del termine (fattispecie oggi disciplinata dall’art. 161, c. 6, l. fall.) non comporta un effetto protettivo automatico, essendo le misure protettive rimesse ad una specifica istanza del debitore.

4 La norma non pare escludere la possibilità di un utilizzo combinato degli accordi di ristrutturazione agevolati e di quelli ad efficacia estesa. Ove si ritenga possibile costruire adr agevolati ad efficacia estesa, al debitore sarà possibile dapprima raggiungere l’accordo con creditori che rappresentino almeno il 30% dei crediti e successivamente estendere, in forza dell’art. 61 CCII, il trattamento convenuto ai non aderenti compresi nelle categorie omogenee, alla condizione che gli aderenti in tali categorie raggiungano comunque il 75% della categoria. Sempre che l’accordo preveda la prosecuzione dell’attività d’impresa in via diretta o indiretta, ovvero l’impresa abbia debiti verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell’indebitamento complessivo.

5 Non paiono esservi ragioni decisive che, in assenza di un espresso divieto normativo, impediscano l’utilizzo combinato delle due procedure, né tale divieto pare potersi evincere da una ricostruzione sistematica degli istituti, dato che entrambi costituiscono delle sottocategorie degli adr, prive di autonomia rispetto alla procedura “madre” la cui disciplina è pacificamente applicabile per tutto ciò che non riguarda i profili propri delle singole ipotesi speciali (per gli adr agevolati, ad esempio la percentuale di adesione e la mancanza di misure protettive, per gli adr ad efficacia estesa i presupposti e naturalmente l’estensione coattiva degli effetti ai non aderenti). Il che consentirebbe un significativo ampliamento del novero dei creditori soggetti alle condizioni dell’accordo. L’estensione degli effetti non si traduce un ampliamento coattivo della platea degli aderenti, per cui la percentuale minima di adesioni del 30% deve comunque essere calcolata con riferimento ai soli crediti degli aderenti e non anche con riferimento a quelli dei creditori cui venga estesa per effetto del provvedimento del tribunale l’efficacia dell’accordo di ristrutturazione. La combinazione dei due istituti presuppone che il debitore debba depositare un adr agevolato che preveda la suddivisione dei creditori in categorie individuate tenuto conto dell’omogeneità di posizione giuridica ed interessi economici. E qui potrebbe forse ipotizzarsi l’unico ostacolo di natura sistematica derivante dalla combinazione di due istituti, di cui l’uno impone entro le singole categorie una percentuale di adesioni del 75%, l’altro ammette tuttavia, ai fini dell’omologa, che tali adesioni possano poi raggiungere il solo 30% del montante complessivo dei crediti. Con il risultato che non essendo sicuramente possibile raggiungere la percentuale di adesione del 75% in tutte le categorie, il debitore potrebbe chiedere l’estensione degli effetti soltanto con riferimento ad alcune di esse. Problema che non pare insormontabile dato che anche nella fattispecie ordinaria degli adr ad efficacia estesa, quella disciplinata dall’art. 61 CCII vi è uno scarto tra percentuale di adesione ai fini dell’estensione degli effetti e percentuale di adesione ai fini dell’omologa. Scarto sicuramente meno significativo dal punto di vista matematico, ma ugualmente esemplificativo, dal punto di vista sistematico, del fatto che il principio in forza del quale gli effetti dell’accordo vengono estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria non si traduce nella necessità che ciò avvenga per tutte le categorie, anche perché altrimenti ciò porterebbe al paradossale risultato di un accordo con efficacia estesa e necessaria nei confronti di tutti i creditori .

III. Il procedimento

1 La domanda, il piano, l’accordo e l’attestazione non si discostano dal modello ordinario dettato dall’art. 57 CCII [vedi formule sub art. 57]. Nel caso del deposito del ricorso di un accordo di ristrutturazione agevolato, il debitore dovrà esporre la percentuale ridotta dei creditori aderenti, l’eventuale richiesta di estensione degli effetti dell’accordo e prevedere il pagamento integrale degli estranei, secondo le modalità previste dall’art. 57 CCII.