[1] Il tribunale, se respinge la domanda di apertura della liquidazione giudiziale, provvede con decreto motivato. Il decreto, a cura del cancelliere, è comunicato alle parti e, quando è stata disposta la pubblicità della domanda, iscritto nel registro delle imprese.

[2] Entro trenta giorni dalla comunicazione, il ricorrente o il pubblico ministero possono proporre reclamo contro il decreto alla corte di appello che, sentite le parti, provvede in camera di consiglio con decreto motivato. Si applicano le disposizioni di cui agli articoli 737 e 738 del codice di procedura civile.

[3] Il debitore non può chiedere in separato giudizio la condanna del creditore istante alla rifusione delle spese ovvero al risarcimento del danno per responsabilità aggravata ai sensi dell’articolo 96 del codice di procedura civile.

[4] Il decreto della corte di appello che rigetta il reclamo non è ricorribile per cassazione, è comunicato dalla cancelleria alle parti del procedimento in via telematica, al debitore, se non costituito, ai sensi dell’articolo 40, commi 6, 7 e 8 ed è iscritto immediatamente nel registro delle imprese nel caso di pubblicità della domanda. (2)

[5] In caso di accoglimento del reclamo, la corte di appello dichiara aperta la liquidazione giudiziale con sentenza e rimette gli atti al tribunale, che adotta, con decreto, i provvedimenti di cui all’articolo 49, comma 3. Contro la sentenza può essere proposto ricorso per cassazione. La sentenza della corte di appello e il decreto del tribunale sono iscritti nel registro delle imprese su richiesta del cancelliere del tribunale. (1)

[6] I termini di cui agli articoli 33, 34 e 35 si computano con riferimento alla sentenza della corte di appello.

(1) Comma così modificato dall’art. 7, comma 9, D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 42, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 147/2020.

(2) Comma così modificato dall’art. 12, comma 10, D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022.

A) Inquadramento funzionale:

I. La decisione su questione di rito - II. La impugnazione della decisione di merito - III. La legittimazione alla proposizione del reclamo - IV. Il procedimento di reclamo e i suoi esiti.

I. La decisione su questione di rito

1 Quando il tribunale rileva che sussiste un vizio di rito che preclude l’esame nel merito della domanda, deve provvedere con decreto ai sensi dell’art. 50. Infatti, benché tale disposizione si riferisca al diverso caso in cui il giudice respinge la domanda nel merito, anche le decisioni sul rito, in quanto decisioni di non accoglimento, vanno adottate con decreto. Cfr. [F107] [F108].

II. La impugnazione della decisione di merito

1 Il decreto di rigetto della domanda di apertura della liquidazione giudiziale si impugna con reclamo ai sensi dell’art. 50 CCII, ma il modello del processo è differente; infatti, tale mezzo di gravame risulta a grandi linee modellato sul reclamo previsto nei procedimenti camerali ex art. 739 c.p.c. Il termine per proporre reclamo alla corte d’appello è di trenta giorni e decorre dal momento in cui la parte soccombente riceve la comunicazione del provvedimento sfavorevole. Il termine, da ritenersi perentorio come tutti quelli previsti per le impugnazioni, non è soggetto alla sospensione feriale e così pure il procedimento camerale di reclamo.

2 Il reclamo costituisce un mezzo di impugnazione e come tale presuppone che chi lo propone sia stato in tutto o in parte soccombente nel procedimento svoltosi davanti al tribunale concorsuale. Pur essendo un mezzo di gravame, nelle sue valutazioni la corte d’appello dovrebbe poter prescindere dalle prospettazioni delle parti, visto che non vi è l’obbligo della specificazione delle censure, ma pur sempre nei limiti dei fatti, delle domande e dalle eccezioni proposte; in ogni modo l’istruttoria davanti al giudice del reclamo si svolge con le medesime modalità che disciplinano l’istruttoria in tribunale.

III. La legittimazione alla proposizione del reclamo

1 Quanto alla legittimazione alla proposizione del reclamo, l’art. 50 stabilisce che contro il decreto di rigetto può essere proposto reclamo oltre che dal creditore anche dal pubblico ministero, previsione questa che rende ancor più evidente come l’iniziativa del p.m., spogliata del valore di mera segnalazione per sollecitare l’esercizio di un potere officioso, assurga al ruolo di vera e propria azione. Al contrario, la legittimazione alla proposizione del reclamo non è stata espressamente riconosciuta al debitore; posto che il reclamo è dato contro il rigetto del ricorso e anche l’iniziativa del debitore si inoltra con ricorso, se è pur vero che non esiste un diritto dell’imprenditore commerciale all’apertura della liquidazione giudiziale, è però indiscutibile l’esistenza del diritto del debitore a che la sua richiesta, in caso di rigetto da parte del tribunale, debba essere vagliata anche da un giudice superiore e ciò per il principio della parità delle armi di cui si rinviene traccia evidente nell’art. 111 Cost. Fra i soggetti legittimati alla proposizione del reclamo si deve includere anche il curatore che abbia proposto la domanda di liquidazione giudiziale del socio in estensione ai sensi dell’art. 256 CCII. Cfr. [F109] [F110] .

IV. Il procedimento di reclamo e i suoi esiti

1 Anche nel procedimento di reclamo la corte deve sentire le parti. Se contro lo stesso decreto di rigetto vengono proposti più reclami da parte di creditori diversi, è compito della corte d’appello procedere alla loro riunione, visto che l’oggetto del reclamo non può che essere la verifica delle condizioni oggettive e soggettive che legittimano la dichiarazione di liquidazione giudiziale. Viceversa, qualora davanti al tribunale vi fossero stati più creditori ricorrenti e solo alcuni di questi avessero proposto reclamo, va escluso l’obbligo di integrare il contraddittorio nei loro confronti, essendo ciascun creditore portatore di un interesse secondario particolare che non va mescolato con quello degli altri. A costoro va invece riconosciuto il diritto di intervenire nel procedimento di reclamo, ma solo ad adiuvandum (posto che altrimenti verrebbe aggirato il termine di decadenza dall’impugnazione).

2 Quando il reclamo introdotto dal creditore è accolto, il giudice d’appello dispone l’apertura della liquidazione giudiziale e rimette gli atti al tribunale concorsuale perché adotti le misure conseguenti (la nomina degli organi della procedura e la fissazione dell’udienza per la formazione dello stato passivo). Se invece il reclamo è introdotto dal debitore che lamenti la mancata condanna del ricorrente alla rifusione delle spese, l’accoglimento del gravame importa la condanna del creditore alla rifusione delle spese. Mentre il primo decreto è con tutta evidenza un provvedimento interlocutorio che non incide definitivamente sui diritti soggettivi delle parti che vengono invece toccati dalla sentenza dichiarativa della liquidazione giudiziale, il secondo è un provvedimento che pur non dotato di assoluta definitività (nel senso che il creditore può ripresentare il ricorso per ex art. 40 CCII) è decisorio perché si pronuncia sul diritto di una delle parti alla rifusione delle spese di lite. Quando la corte d’appello respinge il reclamo il decreto non è ricorribile per cassazione attesa l’assenza di definitività, potendo la domanda essere riproposta. Viceversa, nel caso di accoglimento, la sentenza della corte d’appello è ricorribile per cassazione ma nel termine breve di trenta giorni. Cfr. [F111] [F112] [F113].

3 Il giudice del reclamo può conoscere fatti nuovi (tanto sopravvenuti quanto preesistenti ma non conosciuti) purché questi siano dedotti prima della decisione, dovendosi, invece, escludere che fatti nuovi possano essere rappresentati al tribunale. La corte d’appello può, quindi, accogliere il reclamo anche quando l’insolvenza sia stata rimossa dopo il decreto di rigetto, sia su segnalazione di parte, sia d’impulso officioso (ma sempre che il fatto risulti obiettivamente). Ai fini del computo dei termini per l’apertura della liquidazione giudiziale, nel caso di cessazione dell’impresa e di morte dell’imprenditore, si tiene conto solo della sentenza della corte d’appello.

B) Frmule

C) Giurisprudenza:

I. Il decreto di rigetto - II. La legittimazione - III. Profili processuali - IV. La «desistenza».

I. Il decreto di rigetto

1 In tema impugnazione del provvedimento che respinge l’istanza di fallimento, l’art. 22 l. fall., prevede un processo unico caratterizzato da due distinte fasi, di cui la prima ha carattere rescindente e si svolge dinanzi alla Corte d’appello concludendosi con un provvedimento meramente cognitivo, e la seconda, di natura rescissoria, si svolge dinanzi al tribunale che definisce l’intero giudizio con sentenza. La sentenza con la quale il tribunale dichiara il fallimento è dunque un atto giurisdizionale complesso essendo il decreto della Corte di Appello un atto endoprocedimentale destinato ad essere assorbito nella sentenza stessa, conseguentemente il tribunale ha il potere di emendare il mero errore materiale contenuto nel provvedimento che definisce la fase rescindente mediante la pronuncia del provvedimento rescissorio [C. App. Palermo 17.12.2021, n. 2008, DeJure 2022]. È inammissibile il ricorso per cassazione proposto ai sensi dell’art. 111, c. 2, Cost. avverso il provvedimento della Corte d’Appello che, in sede di reclamo, conferma il decreto di rigetto dell’istanza per la dichiarazione di fallimento, trattandosi di provvedimento privo dei caratteri della decisorietà e della definitività; infatti, nel procedimento per la dichiarazione di fallimento non si attua un diritto soggettivo del creditore al fallimento del proprio debitore in stato di insolvenza, non configurabile sulla base del diritto sostanziale, ma si provvede alla mera gestione e tutela di interessi (quello dell’ordinamento all’organizzazione economica generale, quello dei creditori alla non dispersione del patrimonio e alla attuazione della “par condicio creditorum”, quello del debitore al non aggravamento del dissesto), e il provvedimento che lo conclude è privo di attitudine al giudicato, in quanto il decreto che accoglie il reclamo è destinato a confluire nella sentenza di fallimento avverso la quale è esperibile l’opposizione, mentre il provvedimento di rigetto non ha alcun effetto preclusivo ed è sempre possibile dichiarare il fallimento, d’ufficio, su istanza di diverso creditore o anche dello stesso in relazione a fatti sopravvenuti, preesistenti non conosciuti o anche già dedotti ma rispetto ai quali si prospetti un errore di fatto [C. s.u. 7.12.2006, n. 26181; C. VI 11.6.2019, n. 15619; in senso difforme C. I 26.6.2000, n. 8660, DFSC 2000, II, 862; C. I 18.1.2000, n. 474, FI 2000, I, 2232]. Il decreto reiettivo dell’istanza di fallimento - al pari di quello confermativo del rigetto in sede di reclamo - non è idoneo al giudicato e non è, dunque, ricorribile per cassazione ex art. 111, c. 7, Cost., trattandosi di provvedimento non definitivo e privo di natura decisoria su diritti soggettivi, dal momento che nessun istante è portatore di un diritto all’altrui fallimento. Non essendo legato alla forma del provvedimento, ma al suo contenuto, l’inidoneità al giudicato riguarda anche il provvedimento di rigetto dell’istanza di fallimento in estensione del socio accomandante adottato unitamente alla sentenza dichiarativa di fallimento della società in accomandita semplice e del socio accomandatario [C. I 28.2.2017, n. 5069, GCM 2017].

2 In sede di reclamo avverso il decreto di rigetto del ricorso di fallimento, il debitore può chiedere la condanna del creditore istante al pagamento delle spese processuali, essendogli solo precluso, ai sensi dell’art. 22 l. fall., introdurre tale domanda in separato giudizio; ne consegue a pronuncia della Corte d’Appello, in detta sede, incide, nella parte in cui regola le spese, su un diritto soggettivo e, pertanto, è impugnabile con ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. [C. VI 27.10.2021, n. 30296; C. VI 10.5.2018, n. 11364].

II. La legittimazione

1 Nel rito antevigente, sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 22 l. fall., doveva riconoscersi al p.m., nelle ipotesi disciplinate dall’art. 7 l. fall., che gli attribuisce il potere di azione, la legittimazione a proporre reclamo in caso di rigetto dell’istanza di fallimento da parte del tribunale [C. I 7.3.2007, n. 5220, Fall 2007, 765]. Il coordinamento che emerge tra la previsione di cui all’art. 22 e la legittimazione riconosciuta al creditore istante dall’art. 6 l. fall. non può essere esteso in via ermeneutica alla posizione del p.m. nell’esercizio della facoltà conferitagli dallo stesso art. 6 [C. App. 15.12.2012, DFSC 2002, II, 591]. Il reclamo ex art. 22 l. fall. può avere efficacia interruttiva della prescrizione, atteso che l’atto di costituzione in mora non è soggetto a forma solenne, essendo sufficiente che il creditore manifesti e porti a conoscenza legale del debitore, mediante atto scritto, la volontà di ottenere il soddisfacimento del suo diritto [C. 25.6.2014, n. 14372].

2 È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, c. 2, l. fall. come modificato dal d.lgs. 12.9.2007, n. 169, sollevata in riferimento all’art. 3 Cost. In primo luogo, ove non fossero modificati i requisiti richiesti al fine della assoggettabilità alla procedura fallimentare, l’eventuale ribaltamento dell’onere probatorio sul creditore istante o sul p.m. renderebbe spesso impossibile per costoro ottenere l’accoglimento della istanza di fallimento da loro proposta; né è possibile alla Corte intervenire modificando i requisiti di assoggettabilità al fallimento, essendo ciò rimesso alla libera determinazione del legislatore. Inoltre, il rimettente omette di considerare che nella materia fallimentare vi è un ampio potere di indagine officioso in capo allo stesso organo giudicante [art. 15, c. 4, e art. 1, c. 2, lett. b), l. fall.], di per sé strumento idoneo ad evitare, nei limiti di quanto ragionevolmente dovuto, la possibilità che siano dichiarati fallimenti che, date le caratteristiche del debitore, sarebbero ingiustificati. Viene, inoltre, trascurata la capacità espansiva di quanto dispone l’art. 22 l. fall., il quale riconosce una facoltà probatoria a chiunque abbia interesse ad opporsi alla dichiarazione di fallimento che, per evidenti motivi di economia processuale e, prima ancora, per la palese anomalia di sistema che deriverebbe dal riconoscerla solo in sede di gravame, non può ritenersi negata in relazione all’originario giudizio di fronte al tribunale [C. Cost. 1.7.2009, n. 198].

III. Profili processuali

1 Nel procedimento di reclamo ai sensi dell’art. 22 l. fall., la regolare instaurazione del contraddittorio è adeguatamente realizzata con la costituzione del debitore, senza che rilevino né l’inesistenza della notificazione del decreto di fissazione dell’udienza di comparizione delle parti avanti il collegio né il mancato rispetto del termine di notificazione stabilito dal presidente né il fatto che il debitore si fosse costituito al solo fine di far valere i vizi della convocazione; nei procedimenti camerali, infatti, deve essere assicurato il rispetto del contraddittorio ma non sono predeterminate le forme in cui deve essere instaurato [C. I 7.3.2007, n. 5220, Fall 2007, 765].

2 Il decreto con cui la Corte d’Appello accoglie, ai sensi dell’art. 22, c. 4, l. fall., il reclamo avverso il provvedimento di rigetto del ricorso per la dichiarazione di fallimento, rimettendo d’ufficio gli atti al primo giudice, dev’essere comunicato alle parti, ai sensi del comma 3 della norma, poiché le stesse hanno la facoltà di segnalare al tribunale, che non ha più l’obbligo di sentirle di nuovo (dopo averle sentite in sede di istruttoria prefallimentare), la sopravvenuta modificazione dei presupposti per la dichiarazione di fallimento; questa comunicazione è perciò funzionale all’esercizio del diritto di difesa, onde consentire alla parte di evitare la dichiarazione di fallimento indicando nuovi elementi di conoscenza al tribunale [C. VI 22.6.2020, n. 12075; C. VI 14.3.2017, n. 6594; C. VI 23.2.2011, n. 4417, Fall 2011, 124]. La cognizione del tribunale, cui la Corte d’Appello abbia rimesso, ai sensi dell’art. 22, c. 4, l. fall., gli atti per la dichiarazione di fallimento, riguarda i fatti, segnalati anche dal debitore ed incidenti sui presupposti della sua fallibilità, successivi al suddetto decreto, dovendosi ritenere, in loro mancanza, il giudice “ad quem” vincolato al “dictum” della corte, inderogabilmente deputata a conoscere tutti gli elementi, preesistenti o sopravvenuti, rilevanti per la verifica dei menzionati presupposti “medio tempore” intervenuti anteriormente alla sua pronuncia. Solo in tale prima ipotesi, quindi, il tribunale, verificata la persistenza della domanda del creditore o dell’istanza del p.m., deve statuire rispettando lo schema procedimentale di cui all’art. 15 l. fall., al fine di consentire l’effettivo dispiegarsi del diritto di difesa delle parti, ritenendo in ogni altro caso superflua l’ulteriore audizione del debitore, già posto in grado di contraddire nel procedimento di reclamo e nel corso dell’istruttoria prefallimentare [C. VI 22.6.2020, n. 12075; C. I 16.4.2018, n. 9370].

IV. La «desistenza»

1 Il tribunale che respinge l’istanza di fallimento deve pronunciare sulle spese del giudizio anche in mancanza di una esplicita domanda del debitore, trattandosi di una conseguenza legale della decisione della lite che attiene al funzionamento del processo, salvo che vi sia stata rinuncia della parte o del suo difensore munito di mandato speciale; alla rifusione delle spese vanno condannati anche i creditori istanti che abbiano presentato dichiarazione di desistenza, trovando applicazione in tal caso l’art. 306 c.p.c. [T. Sulmona 2.12.2010, Fall 2011, 376]. In tema di fallimento, la desistenza dal ricorso determina l’adozione, da parte del tribunale fallimentare, di un decreto di archiviazione, in quanto la necessità del decreto di rigetto sussiste solo nei confronti di un’istanza che continui ad essere effettivamente coltivata e che sia ritenuta priva di fondamento [C. VI 5.5.2016, n. 8980; C. I 18.6.2014, n. 13909]. A seguito della riforma il procedimento per la dichiarazione di fallimento si configura compiutamente come processo civile tra parti, con la conseguenza che, presentata dichiarazione di desistenza da parte del creditore procedente, il procedimento deve necessariamente arrestarsi con dichiarazione di estinzione ovvero con provvedimento equivalente, essendo diffuse nella prassi nella forma della dichiarazione di improcedibilità o di non luogo a provvedere. Pertanto, la dichiarazione di desistenza deve essere qualificata una rinunzia agli atti del giudizio, con la conseguente applicazione dell’art. 306 c.p.c., ed in particolare dell’ultimo comma della disposizione citata, secondo cui il rinunciante deve rimborsare le spese alle altre parti, salva l’ipotesi di diverso accordo tra loro [T. Pordenone 16.9.2009, Fall 2010, 849]. In virtù della scomparsa della iniziativa officiosa in presenza della desistenza il tribunale non ha altre alternative alla chiusura in rito del procedimento [C. VI 11.2.2011, n. 3472, Fall 2011, 1193].