[1] L’imprenditore può chiedere, con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza presentata con le modalità di cui all’articolo 17, comma 1, l’applicazione di misure protettive del patrimonio. L’istanza di applicazione delle misure protettive è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori interessati non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa. Non sono inibiti i pagamenti.

[2] Con l’istanza di cui al comma 1, l’imprenditore inserisce nella piattaforma telematica una dichiarazione sull’esistenza di misure esecutive o cautelari disposte nei suoi confronti e un aggiornamento sui ricorsi indicati nella dichiarazione resa ai sensi dell’articolo 17, comma 3, lettera d).

[3] Con l’istanza di cui al comma 1, l’imprenditore può chiedere che l’applicazione delle misure protettive sia limitata a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori. Sono esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori.

[4] Dal giorno della pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1 e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata, salvo che il tribunale disponga la revoca delle misure protettive. Restano fermi i provvedimenti già concessi ai sensi dell’articolo 54, comma 1.

[5] I creditori nei cui confronti operano le misure protettive non possono, unilateralmente, rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori rispetto alla pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1. I medesimi creditori possono sospendere l’adempimento dei contratti pendenti dalla pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1 fino alla conferma delle misure richieste.

(1) Articolo così sostituito dall’art. 6, comma 1, D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, che ha sostituito l’intero Titolo II, a decorrere dal 15 luglio 2022, ai sensi di quanto disposto dall’art. 51, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 83/2022. Precedentemente il presente articolo era ricompreso nel Capo II - Organismo di composizione della crisi d’impresa, del presente Titolo II.

A) Inquadramento funzionale:

I. Le misure protettive.

I. Le misure protettive

1 Nella procedura di composizione negoziata il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari, al contrario delle procedure concorsuali, è soltanto funzionale alla regolare conduzione delle trattative, nel senso che le azioni dei creditori sono viste come un potenziale fattore di disturbo della negoziazione. Le misure protettive non scattano automaticamente ma presuppongono la volontà del debitore di vederle applicate, e, diversamente da quanto accade per le misure protettive proprie del concordato preventivo e della eventuale fase interinale che si apre con la domanda con riserva (art. 44 CCII), non comportano il parallelo divieto di esecuzione dei pagamenti a favore dei creditori anteriori.

2 Per effetto della direttiva 2019/1023, non è più tollerabile una durata indeterminata delle misure protettive e la loro eventuale automaticità è solo temporanea perché è sempre imposto un intervento del tribunale a conferma delle misure protettive (artt. 18 e 19 CCII). Quando il giudice dispone la conferma delle misure protettive fissa il tempo della loro durata compreso tra trenta e centoventi giorni, prorogabili sino a duecentoquaranta, purché vi siano stati apprezzabili progressi nelle trattative e sia comunque percorribile lo scenario del risanamento.

3 Le misure protettive elencate nell’art. 18 CCII sono tipiche (perché i creditori ne hanno conoscenza con la semplice pubblicazione sul registro delle imprese) e coincidono con (i) il divieto per i creditori di iniziare o perseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore (ed anche sui beni o diritti di cui l’impresa debitrice ha la disponibilità) e con (ii) il divieto per i creditori di acquisire diritti di prelazione non concordati. L’art. 18 chiarisce espressamente qual è il perimetro soggettivo delle misure protettive perché il divieto può essere selettivo (solo per talune categorie di creditori o solo per talune iniziative) e non può essere applicato ai diritti di credito dei lavoratori. Una ulteriore misura di protezione della negoziazione è costituita dalla temporanea improcedibilità (sino alla conclusione della negoziazione, o sino all’archiviazione o sino alla revoca delle misure protettive) della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale (ferma, però, la possibilità che il procedimento venga istruito). L’art. 18 aggiunge poi che i creditori interessati dalle misure protettive non possono unilateralmente rifiutare l’adempimento dei contratti pendenti o provocarne la scadenza o modificarli in danno dell’imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento di creditori anteriori rispetto alla pubblicazione dell’istanza di misure protettive. Tuttavia, è previsto che quegli stessi creditori possano sospendere l’adempimento dei contratti pendenti fino alla conferma delle misure richieste da parte del giudice. In tal modo si è dichiaratamente voluto favorire la prosecuzione degli approvvigionamenti dell’impresa in funzione della continuità e del risanamento, fermo restando che l’autotutela negoziale può essere invocata dall’altro contraente per gli inadempimenti successivi all’apertura della negoziazione.

4 Le misure protettive possono essere confermate quando: (i) il tribunale si convince che esiste una ragionevole probabilità di perseguire il risanamento (fumus boni iuris) e quando (ii) il tribunale reputa che le misure, nella gradazione necessaria, siano funzionali a raggiungere quel risultato, sicché la loro assenza potrebbe pregiudicare il risanamento (periculum in mora). Nel momento in cui è chiamato a confermare o meno le misure protettive, o a rilasciare le misure cautelari richieste dal debitore, il giudice deve operare un bilanciamento tra gli interessi del debitore e le aspettative dei creditori.

B) Giurisprudenza:

I. Le misure protettive.

I. Le misure protettive

1 Le misure cautelari sono provvedimenti concessi dal giudice per portare a termine le trattative Si tratta di provvedimenti che “recano in sé un inedito concetto di strumentalità dell’azione cautelare perché a queste non segue alcun procedimento di merito e, a differenza che gli ordinari procedimenti cautelari volti a tutelare un diritto che rischia di essere pregiudicato nelle more di un giudizio, le suddette misure sono funzionali a tutelare le trattative nella prospettiva del superamento della condizione di squilibrio economico-finanziario o patrimoniale che ha indotto l’avvio del percorso di risanamento” [T. Catania 25.7.2022, cit.].

2 Stante la previsione di cui all’art. 23, c. 2, d.l. n. 118/2021 ed oggi di cui all’art. 25-quinquies CCII, il ricorso per la conferma delle misure protettive e, più in generale, l’accesso alla composizione negoziata è precluso quando sia pendente domanda di concordato preventivo ancorché rinunziata dall’imprenditore ma non ancora dichiarata improcedibile dal tribunale [T. Brescia 2.12.2021, One LEGALE]. Il ricorso è inammissibile anche se proposto prima della nomina dell’esperto e della sua accettazione, non operando, fino al momento della esistenza e della pubblicazione di tali atti, gli effetti delle misure protettive di cui si chiede la giudiziale conferma o modifica [T. Brescia 2.12.2021, cit.]. Il mancato o ritardato deposito del ricorso per la conferma o la modifica delle misure protettive rispetto al suddetto termine già fissato dall’art. 7, c. 1, d.l. n. 118/2021, oggi trasfuso nell’art. 19 CCII, è causa di inefficacia delle misure protettive. La omessa o la ritardata pubblicazione nel registro delle imprese del numero di ruolo generale del procedimento volto alla conferma di tali misure protettive non è sanzionabile, invece, con l’inefficacia delle stesse, costituendo tali omissioni una mera irregolarità [T. Trani 21.3.2022, One LEGALE]. Secondo un opposto orientamento, l’omessa pubblicazione nel registro delle imprese è, invece, causa di inammissibilità del ricorso [T. Brescia 25.3.2022, inedita].

3 Controversa è la sorte del ricorso nel caso in cui la documentazione allegata sia carente rispetto alle prescrizioni di legge. Secondo un orientamento rigoroso, il ricorso è inammissibile [T. Brescia 2.1.2021, One LEGALE]. Secondo un diverso e prevalente orientamento, eventuali carenze documentali al momento del deposito del ricorso per la conferma delle misure protettive possono essere sanate nel termine assegnato dal giudice [T. Santa Maria Capua Vetere 28.3.2022, Ilfallimentarista.it; T. Viterbo 14.2.2022, IlCaso.it; T. Avellino 27.1.2022, cit.].

4 Il procedimento volto alla conferma delle misure protettive deve essere promosso nei confronti dei soli creditori che, al momento del deposito della relativa istanza e della successiva pubblicazione nel registro delle imprese, abbiano già dato impulso ad azioni esecutive e/o cautelari passivamente interessanti il patrimonio del debitore ovvero beni e diritti a mezzo dei quali è esercitata l’attività imprenditoriale. Questi creditori devono ritenersi litisconsorti necessari, per il pregiudizio immediato e diretto che potrebbe loro derivare dall’eventuale conferma delle misure, il quale implica un corrispondente interesse a contraddire ex art. 100 c.p.c. Non vi è necessità, invece, di instaurare il contraddittorio nei confronti degli altri creditori, i quali assumono la veste processuale di litisconsorti facoltativi e ciò ancorché l’eventuale provvedimento di conferma delle misure protettive esplichi la propria efficacia interdittiva anche nei loro confronti, avendo l’inibitoria effetti generalizzati [T. Roma 6.7.2022, Osservatorio-oci.org; T. Mantova 1.6.2022, One LEGALE; T. Roma 24.12.2022, Osservatorio-oci.org]. Secondo altro orientamento, il procedimento deve essere incardinato nei confronti dei “soggetti le cui sfere giuridiche patrimoniali e processuali possano essere attinte dal provvedimento che si chiede di adottare” [T. Bergamo 5.4.2022, cit.], quali, ad esempio, i creditori che sono parti nella procedura esecutiva immobiliare pendente nei confronti dell’imprenditore [Id. 19.1.2022, One LEGALE]. È stato anche affermato che il contraddittorio deve essere radicato mediante notifica del ricorso “ai creditori controinteressati” da individuarsi in ragione del possibile loro “antagonismo” rispetto all’imprenditore che conduce le trattative e, dunque, ai creditori che, benché non abbiano avviato azioni esecutive, “possano assumere a stretto giro iniziative potenzialmente lesive del patrimonio del ricorrente e quindi tali che, in difetto di misure protettive, le trattative condotte pur con l’ausilio dell’esperto verrebbero vanificate” [T. Pescara 9.5.2022, Dirittodellacrisi.it; T. Milano 24.2.2022, One LEGALE]. In base ad un’altra opzione ermeneutica, quando è richiesta la conferma delle misure protettive erga omnes, il contraddittorio deve essere instaurato mediante notifica del ricorso “ai creditori che avessero eventualmente promosso azioni di cognizione, esecutive o cautelari, o depositato ricorso per la dichiarazione di fallimento” [T. Firenze 6.7.2022, One LEGALE] o “ai primi dieci creditori per ammontare di cui all’elenco ai sensi dell’art. 7 co. 2 lett. c), nonché ai creditori istituzionali Agenzia delle Entrate, Agenzia dell’Entrate - Riscossione, INPS, nonché ai creditori procedenti nelle procedure di esecuzione forzata” [T. Prato 22.4.2022, Dirittodellacrisi.it]. Allorquando, invece, le misure protettive sono state richieste solo nei confronti di alcuni creditori, il contraddittorio può ritenersi regolarmente instaurato mediante notifica del ricorso solo a questi [T. Bergamo 25.5.2022, One LEGALE].