I. Generalità. - II. Le poste utilizzabili per l’operazione. - III. Le modalità di esecuzione. - IV. Aumento «gratuito» e azioni proprie. - V. I cc.dd. versamenti in conto capitale. - VI. Il c.d. aumento misto del capitale.

1

La norma si occupa del c.d. aumento gratuito del capitale sociale, che consiste in una mera operazione contabile di imputazione a capitale (cioè, di assoggettamento alla disciplina del capitale) di valori patrimoniali già presenti in società, senza incremento del patrimonio della stessa.

2

La deliberazione interviene sull’articolazione formale del c.d. patrimonio netto di bilancio, concretandosi in una sorta di compensazione tra poste presenti al suo interno (Ginevra, D. comm. Cian III).

3

Per un’ipotesi speciale di aumento «gratuito», al di fuori delle regole poste dall’art., v. sub art. 2349.

4

Per un’ipotesi di aumento gratuito del capitale eccezionalmente deliberato dagli amministratori, anche in deroga all’art. 2443, v. art. 17, 2° e 5° co., d.lgs. n. 213/1998.

5

Per la questione dell’applicabilità anche all’aumento «gratuito» dell’art. 2438, v. sub art. 2438, II.

6

Per la disciplina dell’aumento «gratuito» in costanza di un prestito obbligazionario convertibile, v. sub art. 2420 bis.

1

«Disponibilità» delle poste utilizzabili per l’operazione non equivale a «distribuibilità» delle stesse (Colombo, Tr. Colombo-Portale, 7*, 512 e Fortunato, R. soc. 91, 154; contra Belviso, 117), con la conseguenza dell’utilizzabilità per l’operazione anche della riserva sopraprezzo azioni, seppure non distribuibile ai sensi dell’art. 2431 (Arato, 1349; Guerrera, Soc. cap. Niccolini - Stagno d’Alcontres, art. 2442, 1183; Costa, Le riserve nel diritto delle società, 52).

2

Le riserve «statutarie», sia a destinazione generica, o, comunque, compatibile con l’aumento «gratuito» del capitale, sia a destinazione specifica, possono essere utilizzate per l’aumento, senza necessità di modificare l’atto costitutivo anche per queste ultime, secondo una prima tesi (Colombo, 512, secondo cui il prelievo dalla riserva per un fine diverso da quello programmato non è modifica della clausola, ma mero uso difforme, che può sempre essere disposto dall’assemblea straordinaria), o previa modifica, quando la destinazione non sia compatibile, secondo altra tesi (Di Sabato, Dir. soc., Man. breve, 444 e Cera, 105s. e 117, secondo il quale la modifica statutaria sarebbe possibile con il limite della lesione di diritti indisponibili).

3

Quanto alla riserva legale, prevale la tesi della sua inutilizzabilità per l’aumento, se non per la parte che eccede il limite del quinto del capitale sociale (Trib. Bologna 3-12-1995, Soc. 96, 688; Colombo, 513s.; Cera, 112; contra Fortunato, 151ss.; Costa, Riserve e fondi nel bilancio di esercizio, 155ss. e Not. Triv. H.G.32).

4

Discussa è l’utilizzabilità delle cc.dd. riserve tassate, mentre certamente non utilizzabile è la «riserva azioni proprie», data la sua natura peculiare (Arato, 1350s.; Ferrara-Corsi; Colombo, 513s., nt. 87 e Cera, 120).

5

In base all’art. 6, 4° co., d.lgs. n. 38/2005, sono indisponibili ai fini dell’imputazione a capitale le riserve create a seguito della redazione del bilancio d’esercizio secondo i principi contabili internazionali.

6

Circa i «fondi iscritti in bilancio», si ritiene che siano disponibili per l’aumento «gratuito» del capitale tutti quei fondi, riserve speciali, ecc., che corrispondano ad accantonamenti per esigenze specifiche, una volta che sia venuta meno la ragione della loro iscrizione al passivo dello stato patrimoniale (per tutti, Guerrera, 1183; Di Sabato e B. Quatraro-D’Amora-Israel-G. Quatraro, Trattato teorico-pratico delle operazioni sul capitale, I, 536).

7

Secondo un certo orientamento (Arato, 1351; B. Quatraro-D’Amora-Israel-G. Quatraro, 519s. e Cera, 175ss.) l’effettiva sussistenza delle riserve o dei fondi destinati a realizzare l’aumento «gratuito» dovrebbe essere accertata attraverso la redazione di una situazione patrimoniale straordinaria, ove l’operazione dovesse essere deliberata oltre un certo tempo dalla data di riferimento del bilancio di esercizio. Contra, ritenendo sufficiente un’attestazione da parte degli amministratori, Speranzin, Comm. d’Alessandro, art. 2442, 876 e Portale, G. comm. 87, II, 465; Not. Triv. H.G.33, secondo cui sarebbe, però, necessaria la situazione patrimoniale nel caso di riserve formatesi successivamente alla data di riferimento dell’ultimo bilancio d’esercizio; v. anche Trib. Vicenza 23-3-1999, D. fall. 99, II, 566, che afferma che non esiste nell’ordinamento un principio che imponga, al di là dei casi in cui ciò è espressamente richiesto (art. 2446), la redazione di situazioni patrimoniali straordinarie in sede di interventi sul capitale.

1

Per un difetto di coordinamento l’art. novellato non prende in considerazione l’ipotesi che le azioni siano prive di valore nominale, nel qual caso l’aumento potrebbe realizzarsi senza dovere emettere nuove azioni o aumentare il valore nominale di quelle emesse, così come, mutatis mutandis, si prevede, infatti, per l’aumento gratuito nella s.r.l. (art. 2481 ter, 2° co.) (Arato, 1352; Benassi, Nuovo dir. soc. Maffei Alberti, art. 2442, 1655; contra Guerrera, 1185, che ritiene che in tale ipotesi l’unica modalità attuativa sia quella dell’emissione di nuove azioni). Tuttavia, è stato sottolineato (Cagnasso, 1000 e Cerrato, 1544) che anche in tale caso si deve comunque procedere alla variazione del capitale riportato sui titoli in circolazione (contra Speranzin, 877).

2

Si discute se la scelta tra le due modalità di esecuzione - emissione di nuove azioni e aumento del valore nominale di quelle già in circolazione - sia o meno sempre libera.

3

Secondo un certo orientamento, l’aumento del valore nominale delle azioni in circolazione sarebbe l’unica modalità consentita nell’ipotesi in cui non sia possibile altrimenti garantire a ciascun azionista di ricevere nuove azioni in proporzione di quelle possedute (Belviso, 120; contra Marchetti, Aumenti e riduzioni di capitale, 72).

4

Secondo Not. Triv. H.G.20, è legittimo, con il consenso di tutti i soci, deliberare l’aumento gratuito del capitale assegnando ai soci le azioni di nuova emissione in misura non proporzionale rispetto a quelle da essi già possedute (ovvero aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione in misura non proporzionale), modificando in tal modo il previgente rapporto tra le partecipazioni azionarie detenute da ciascun socio, dal momento che il disposto dell’art. 2442, 2° e 3° co. è applicabile alle sole delibere adottate a maggioranza.

5

In presenza di azioni di godimento (art. 2353), secondo un certo orientamento, l’aumento non potrebbe realizzarsi che a mezzo dell’emissione di nuove azioni (Ferrara-Corsi). Si discute poi se agli azionisti di godimento debbano essere assegnate nuove azioni sempre di godimento (così B. Quatraro-D’Amora-Israel-G. Quatraro, 507, se non altro nell’ipotesi che le azioni di godimento attribuiscano il diritto di voto), oppure azioni ordinarie (così Ferrara-Corsi), oppure nulla (Cera, 203s.).

1

È pacificamente riconosciuto che dell’aumento di capitale «gratuito» benefici anche la società, quando abbia in portafoglio azioni proprie (Trib. Roma 27-12-1989, R. not. 90, 215; Arato, 1343; Guerrera, 1186; B. Quatraro-D’Amora-Israel-G. Quatraro, 516ss.).

1

Posto che, in tema di società di capitali: i) le dazioni di denaro dei soci in favore della società possono essere effettuate per finalità tra loro molto diverse, a cui risponde una diversità di disciplina (conferimenti, finanziamenti, versamenti a fondo perduto o in conto capitale, versamenti in conto futuro aumento di capitale: v. C.civ. 20/29325); ii) la qualificazione dell’apporto dipende dall’esame della volontà negoziale delle parti, dovendosi trarre la prova, non tanto dalla denominazione adoperata nelle scritture contabili quanto dal modo in cui il rapporto è stato attuato in concreto, dalle finalità pratiche cui è diretto e dagli interessi che vi sono sottesi (C.civ. 20/7919; Trib. Napoli 22-10-2019, n. 9336, G. comm. 20, II, 1431) iii) i versamenti in conto futuro aumento di capitale, condizionati all’adozione della relativa delibera di aumento capitale entro un determinato termine, nel caso di mancata adozione della delibera, determinano a carico della società l’obbligo di restituzione (C.civ. 21/34503; Not. Triv. H.L.2, ove si specifica che detti versamenti, a causa del vincolo di destinazione cui sono soggetti, non possono essere utilizzati per ripianare le perdite o per aumentare gratuitamente il capitale sociale, né possono essere appostati a patrimonio netto), i versamenti effettuati dai soci a favore della società senza alcun diritto di rimborso, denominati “versamenti in conto capitale”, sono definitivamente acquisiti a patrimonio sociale fin dal momento della loro esecuzione ed integrano una riserva disponibile, che può essere liberamente utilizzata sia per ripianare le perdite che per aumentare gratuitamente il capitale sociale. Secondo un’opinione, l’aumento gratuito di capitale mediante l’utilizzo delle riserve costituite con tali versamenti dovrà essere attribuito a tutti i soci in proporzione alle azioni da ciascuno detenute, prescindendo dalla circostanza che i versamenti utilizzati siano stati effettuati solo da alcuni soci, ovvero siano stati effettuati dai soci in misura non proporzionale rispetto alle azioni da ciascuno detenute (Not. Triv. H.L.1 ma v. Strampelli, Comm. s.p.a. Abbadessa-Portale, II, 2658ss.).

1

In caso di aumento in parte «a pagamento» e in parte «gratuito», si ritiene che l’operazione sia legittima soltanto quando l’aumento «gratuito» preceda quello «a pagamento» (Speranzin, 873s. e nt. 4; Guerrera, 1186; Marchetti, 71 e Belviso, 120).